宽恕政策的成本和风险

尽管美国的宽恕政策使许多企业及其管理人员免于刑事指控，但宽恕决定仍然存在高风险和不利后果。企业进入宽恕程序后，将面临几个需要企业警惕以待的主要风险：民事赔偿诉讼，多法域调查，企业管理和内部运作问题。

（一）反垄断私人损害赔偿之诉

首先，获得宽恕处理的首要结果是公司会在美国被提起反垄断民事赔偿之诉，以及随之而来的对企业正常生产秩序的扰乱。

十年以前，民事原告一般只会在反垄断局针对市场主体提起刑事诉讼时提起反垄断集体诉讼。从那以后，原告对于掌握在美国、欧洲及其他地区的调查情况方面越来越熟练，这主要是出于两方面的原因：①因为越来越多的新闻媒体积极而有创造性的报道；②企业很可能会在其证券披露报告书中报告调查事实。前者是由于公众对反垄断案件关注的增加，讲述ADM调查的封面故事引起了这一潮流，而这一潮流还在继续。野心勃勃的财经记者都期望成为下一个库尔特·艾肯沃尔德（Kurt Eichenwald）。^[172]关于黎明突袭、行业流言的细节和企业披露声明的报告现在每天都能见诸报端。ADM丑闻是导火索，Enron-World Com-Tyco事件则无限扩大了影响。第二个原因则是对企业管理问题关注增加的直接结果，企业比起以前来报告接到大陪审团传票或黎明突袭的可能性更大。今天，潜在原告会留心观察反垄断调查的信号，并且基于新闻报道或披露报告提起民事诉讼。^[173]有些情况下，原告会按兵不动，观察动向。此时，发现企业寻求宽恕政策为原告提供了极其有利的进行索赔的证据。然而，如我们将要看到的那样，企业申请宽恕政策并不意味着会引起刑事诉讼，但是比起没有宽恕申请人前来，前者的几率还是更大一些。

当然，反垄断局并不会起诉被宽恕者，但是原告的律师会通过证券法要求的披露或业内信息来发现该企业扮演的角色。所以，在几乎所有案件中，被宽恕者都会被列为赔偿诉讼的被告。通常在考虑申请宽恕时，应该注意企业获得宽恕面临的主要问题就是大量赔偿诉讼可能随之而来，这些诉讼的原告包括联邦集体诉讼原告，联邦直接诉讼原告以及州间接购买原告。在维他命、石墨电极、赖氨酸、柠檬酸、DRAM及其他国际大型案之后，公司决策者对提交大量文件，引起毁灭性经济损失有所顾虑是可以理解的。

尽管三倍赔偿诉讼带来了高风险，企业应当明白，不管是否申请宽恕政策，赔偿诉讼都有可能会发生。虽然企业决定放弃申请宽恕也有可能不被提起刑事诉讼，但反垄断局启动大陪审团调查意味着反垄断局很有可能立案——如果不是来自于企业正在酝酿的宽恕申请，那就是基于其他企业竞争者或他们的雇员的报告。

既然无论如何都会被提起三倍赔偿诉讼，企业不妨考虑宽恕政策的几个重要优势：①凭借先行一步的优势，申请人有时间和能力来作出赔偿计划。反垄断局不会公布宽恕政策内容，所以只要愿意，企业有时间在其他人被起诉前接触顾客，至少尝试与顾客达成最有利的协议。通过主动接触，企业还可能树立好的信誉，至少不会是坏形象。②因为得到宽恕的企业不会被提起刑事诉讼，就不需认罪，或被判有罪，这点的重要之处就在于不会形成15 U.S.C.§16规定的表面证据效果。原告会立即意识到，他们在证明责任上处于劣势，因为他们无法像在认罪案件中那样，直接依据政府调查和有罪判定。宽恕申请人因此能够以比认罪情形下更有利的条款达成和解。除了不用支付企业罚金的好处之外，还可能会降低根据其营业额作出的赔偿金比例。

由于介入得早，并且损害赔偿诉讼中不存在表面证据效果，宽恕申请者取得了相当有利的地位，越来越多的原告开始在被告群体中搜寻宽恕申请人，并试图获取申请人在与反垄断局合作过程提供的供述或其他证据。索要宽恕申请书，签署的宽恕协议，以及企业以工作产品格式将信息提交给反垄断局的材料，都是民事损害赔偿诉讼中常见的。虽然原告还没有——也应该永远不能——成功证明请求宽恕就等同于认罪，也未被允许向陪审团提供得到宽恕的事实，被宽恕人仍应当明白，他提交给反垄断局（或者合作过程中的任何其他权力机构^[174]）的任何材料，在民事诉讼中都有可能是可以被披露的。最好的方法是仔细斟酌你要以书面形式提交的内容，因为一份包括文件和证人证言的逻辑清晰的材料可能对民事原告要比对反垄断局更加有用。宽恕申请人最好的选择是，进行面谈和对证据的进行口头交流，以避免在民事披露诉讼中给自己增添麻烦。

ACPERA通过后的另一个重要变化是最高法院在Atlantic Corp.v.Twombly^[175]中的决定。Twombly使得原告想要推翻撤案动议变得十分困难，因为他提供的证据不足以建立合理的诉求。Twombly案后，原告要建立合理诉求必须提供更详细的信息。这意味着原告需要尽早取得与宽恕申请人的合作。这还是个新问题，但肯定会对宽恕申请人以及他们与原告的适时合作产生影响。

为了激励宽恕申请并降低宽恕申请人巨额赔偿的风险，美国国会在2004年通过了一项立法，规定宽恕申请人可能只需要支付单倍赔偿金，并且不需承担连带责任。^[176]根据该法律规定，申请人必须已得到宽恕并且再与民事原告进行合作。这是一项有力的激励措施，它进一步降低了企业可能面临的最严重的赔偿风险：三倍赔偿诉讼，以及为和解中的共同被告承担部分责任。

（二）其他法域的执行措施

在美国获得宽恕处理不代表企业能在其他法域获得宽恕处理。在国际卡特尔案件中，加拿大、欧洲委员会或其成员国、日本、韩国、巴西、中国等国也极有可能展开调查。这些法域对宽恕申请的要求独立且不同，企业应当尽可能与美国的宽恕申请同时提出。由于美国的刑事处罚严峻，且个人极有可能面临监禁，因此在美国获得宽恕申请意义重大，但其他法域也存在民事和刑事上的严厉处罚，也需要企业直面以对。这种情况下，在美国获得宽恕申请的最大益处之一在于，反垄断局明确表示，没有申请人的弃权声明，不会将企业在宽恕程序中提供的信息和材料与外国当局分享。^[177]这有力地促使了企业在其他法域进行申请，而不用担心美国会为该国提供企业宽恕申请的信息，从而使该企业受损。虽然这一益处为申请人去其他法域提交申请争取了更多的时间，但这一益处的时间是有限的，因为证券披露报告书或者因该企业的合作而引起的针对其他企业的刑事公诉，会提醒外国当局，使他们迅速开展调查。迟延行动还会使得其他企业先行到域外申请宽恕，而使美国国内的被宽恕企业在该法域承担法律责任。这种情形已多有发生。

最后一个关于多法域宽恕政策实行的问题简单明了。绝对不应当出现申请宽恕人的境况因提出申请而变得比毫无作为的人的境况更糟的情形。应对“无纸化”宽恕程序的需求时要考虑的一个特殊因素就是，永远不能让申请人在披露时受到的伤害远大于受调查的其他当事方。不管是要求提供在美国民事诉讼中可以披露的书面宽恕申请，还是对所记录的律师的陈述的使用——该陈述被一字一句地记入异议声明，各法域都应注重保护宽恕申请人的披露信息。^[178]如果这些信息未得到有效保护，当事人申请宽恕的积极性会随着执法行为的灾难性结果而迅速消失。

（三）企业管理及内部运行问题

必须披露的证据的性质，必须进行的企业管理程序和未知的结果，使得企业总是很难作出是否申请宽恕的决定。

首先，企业不仅要报告“公司”行为，还要报告其雇员、竞争对手和整个行业的行为。许多公司管理人员，尤其是美国外的，认为告发其员工和业内同行是非常不光彩的。在商业相互扶持发展的时代，企业的一个行为可能会给其跨行业的合资伙伴、战略合作伙伴或者重要产品部件的供应商造成损害。尽管反垄断局不鼓励企业竞争对手（及其反垄断顾问）之间过于接近，但明知会给其带来严重、不可弥补的后果，还要把其他企业及其人员牵涉进来，对企业来说作这种决定是很艰难的。从多方面来看，这是作出宽恕申请决定过程中最困难的一步。

不管有多困难，企业在反垄断调查和诉讼中逐渐发现，企业必须寻求自己的脱困道路，并自己保护自己。即使比起十年前，企业报告违法行为并涉及其他公司的情形要普遍许多。然而，除了情况非常糟糕，企业对采取这样的行为依旧犹豫不决。培训和实践经验可能是消除这种顾虑的最好途径，但就当下而言，这仍是法律顾问和反垄断官员需要理解和明白的重要问题。

其次，在今天美国的企业管理结构中，帮助企业获得宽恕处理的企业管理人员的命运将深陷疑云。诚然，获得宽恕，配合的企业管理人员可以免受起诉、定罪和监禁的风险，但他们还能保住在公司的职位么？他们在商业界还有未来么？这些问题难以解决，也通常没有保证。正如申请宽恕是董事会的决议，参与了违法行为的高管人员的命运也是由董事会决定的。充分合作的高管当然是帮助公司获得宽恕处理的功臣，但他们也是使公司陷入困境的恶棍：公司最好的情况也需要支付高额的法务费和单倍的赔偿金。在这日益复杂的情形下，这一后果也会影响管理人员的前方配合。除了管理人员的问题，证券违法行为、股东行为、股东会议和董事会议产生的难题都是宽恕申请人要面临的风险和忧虑。

最后，在现行环境下，宽恕申请最常见的走势之一是，企业在经历了内部决议、证券披露、向顾客支付赔偿金、被公众认为是罪人之后，反垄断局或域外执法机关决定不再继续执法行动。通常，申请人自己报告了自己能证明的违法行为，但剩下的证据一直没有具体化。有时是缺少证人：证人不愿在宽恕政策下提供合作。有时，提交的证据被夸大了，或太陈旧了或存在管辖权方面的限制，或者就是没有达到《联邦起诉规则》设定的高标准。这些情况都会发生，而随着越来越多的人申请宽恕，这些情形会更频繁。这就是申请宽恕的最终风险，在决定这么做之前，应当就此与管理人员和董事会进行商讨。当证据不充分、确定管辖的联系不明确或诉讼时效快要过去时，要作出决定尤为困难。大部分情况下，企业会选择提出宽恕申请，因为判断错误的负面结果太多。无论如何，要作出决定，都不容易。

在此，宜以下列内容结束本文的探讨——因为可能最后没有起诉，所以应确保企业决策者不要急于作出决定，并应知晓所有的可能结果。这些决定是非常严肃和艰难的。尽管宽恕政策对企业及其管理人员大有益处，风险和未知因素也同时存在，请“三思而后行”。

（范玉彤译）

【注释】

[1]宁宣凤，金杜律师事务所（北京）资深合伙人，反垄断和反不正当竞争部负责人（网站链接http：//mis.kingandwood.com/menumain.asp-ning）。彭荷月，金杜律师事务所（北京）合伙人，反垄断和反不正当竞争部成员，主要执业领域是反垄断和竞争法以及知识产权法（网站链接http：//www.kingandwood.com/lawyer.aspx？language=en&id=kate-peng）。刘佳，金杜律师事务所（北京）反垄断和反不正当竞争部律师。

[2]《中华人民共和国反垄断法》，第68号主席令，2007年8月30日。

[3]2013年5月31日，朱理法官在中国科学院大学举办的国际竞争政策和法律年会上公布的信息。

[4]参见《反垄断法》第3条。

[5]《中华人民共和国民事诉讼法》，2012年最新修订，第59号主席令签发，2012年8月31日。

[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（[2001]年第33号），于2002年4月1日生效。

[7]参见2008年《民事案件案由规定》；2010年《民事案件案由规定》明确规定垄断争议的三个类型，即垄断协议的争议、滥用市场支配地位的争议和经营者集中的争议。

[8]《反垄断司法解释》第1条规定，因垄断行为遭受损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织等可以在人民法院宣布违反反垄断法之前向人民法院提起民事诉讼案件（垄断民事纠纷）。

[9]《征求意见稿》第4条：因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织，包括经营者和消费者，可以依据反垄断法第50条的规定，向人民法院提起民事诉讼。

[10]最高法知产庭负责人就司法解释征求意见稿答记者问完整版本，参见http：//www.court.gov.cn/xwzx/yw/201104/t20110426_19885.htm.

[11]最高法2008年7月颁布。

[12]参见Peter T.Barbur、Jonathan J.Clarke：“Antitrust standing and the new economy-Innovation and network effects have the potential to alter the traditional analysis”，载《国家法律期刊》2011年11月28日。

[13]李方平是中国网通公司北京分公司的固定电话服务使用者，该公司是中国三大通讯公司之一。李方平诉称他因没有北京户口（户口是一种政府信息登记，记录居民住户是中国境内某一地区的居民，其包含的信息包括姓名、家庭住址、出生日期以及家庭成员姓名）而不能享受事后付费的服务，因为公司规定该服务只针对具有北京户口的居民，李方平认为北京网通公司依据其市场支配地位歧视消费者，由此构成对其市场支配地位的滥用。这一案件于2008年8月1日在北京市第二中级人民法院进行审理，中院于2009年12月18日判决驳回起诉。北京市高级人民法院于2010年6月判决维持原判。

[14]参见《民事诉讼法》第53条。

[15]参见《民事诉讼法》第55条。

[16]《反垄断司法解释》（初稿）第7条曾规定，合法的消费组织和产业组织能够平等充分的代表其成员向法庭提起诉讼，代表利益受损的消费者和产业组织成员反抗垄断行为。

[17]草案完整版本参见链接：http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2013-04/28/content_1793762.htm.

[18]2012年在无锡发生过一件消费者组织提起的针对火锅店的公益诉讼案件。在本案中，原告也就是该消费者组织要求餐厅履行提供餐具（价值3元钱）的义务。

[19]参见《中华人民共和国民事诉讼法》，第18～21条；姜伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第86～89页。

[20]参见《民事诉讼法》第17～20条规定。

[21]参见《北京市高级人民法院关于调整北京市三级法院管辖第一审民商事案件标准及高院执行案件的通知》，2011年8月16日生效，京高法发[2011]270号。

[22]参见《反垄断司法解释》第3条。

[23]本案在下文中将被介绍。

[24]参见《反垄断司法解释》第3条。

[25]《理解和贯彻最高院关于在最高院受理的因垄断行为产生的民事争议案件审理过程中法律适用的几点争议问题的规定》，《理解和贯彻最高院〈知识产权法司法解释〉》，第267页。

[26]参见《反垄断司法解释》第5条。

[27]根据最高院1992年7月14日公布的民事诉讼法司法的相关条款，以下地点或场所被认为是被告居住地：被告为自然人的。被告的居住地是自然人户籍所在地或者永久居住地，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖被告为法人，被告居住地是法人主要经营场所或者办事机构所在地。被告是合伙企业或者合资企业，被告居住地是企业登记地。

[28]参见最高法1992年7月14日颁布的《民事诉讼法司法解释》第28条。

[29]最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要（1998.7.20）。

[30]《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

[31]奇虎诉腾讯案由广东高院受理并据说已上诉至最高人民法院；华为诉Inter Digital案由深圳中级人民法院受理，审判，据说已上诉至广东省高院。

[32]《民事诉讼法》第19条和20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件；最高人民法院管辖下列第一审民事案件：①在全国有重大影响的案件；②认为应当由本院审理的案件。但是并没有具体条款规定哪些案件属于有全国重大影响的案件。

[33]参见《反垄断司法解释》第5条。

[34]《理解和贯彻最高院关于在最高院受理的因垄断行为产生的民事争议案件审理过程中法律适用的几点争议问题的规定》，《理解和贯彻最高院〈知识产权法司法解释〉》，第267～268页。

[35]参见《民事诉讼法》第64条。

[36]《理解和贯彻最高院关于在最高院受理的因垄断行为产生的民事争议案件审理过程中法律适用的几点争议问题的规定》，《理解和贯彻最高院〈知识产权法司法解释〉》，第269页。

[37]《反垄断司法解释》第7条，被诉垄断行为属于反垄断法第13条第1款第1～5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

[38]上海市第一中级人民法院审理，邦瑞永和科技贸易有限公司诉J&J医药设备有限公司（上海）和J&J医药设备有限公司（中国），2012年5月18号[2010]沪一中民五（知）初字第169号。Rainbow医疗器材及用品有限公司是J&J公司的手术设备产品的总代理。Rainbow公司和J&J公司之间达成协议要求Rainbow公司必须以不低于某价格出售J&J公司产品。在2008年7月，J&J公司对Rainbow公司采取了惩罚措施，使得Rainbow公司和北京两家医院间的交易无效，起因是Rainbow公司违背代理协议中的转售价格维持条款收取了低价。2012年5月18日，上海市中级人民法院认定固定代理价格本身并不构成对反垄断法的违反；参与方在相关上游和下游市场上的支配地位以及固定价格对价格和供应数量造成的影响必须考虑在内。因为Rainbow公司未能提供充分的证据证明J&J公司在相关市场上的市场支配地位，所以法院判决支持J&J公司。

[39]2012年12月，广东省高级人民法院发布了深圳虫害控制协会案件的判决书，该案件中该行业协会成员达成在不低于最低收费标准的情况下进行收费。法院最终判决没有支持原告——卡特尔产品的购买者——原因是基于协议这个特别条款并未产生显著的反竞争影响。参见深圳市中级人民法院，[2011]深中法之民初字第67号。本案是关于虫害控制设备价格固定横向垄断协议的案件。这也是极少的适用《反垄断法》第15条规定的案件。

[40]广东省高级人民法院，深圳市惠尔讯科技有限公司诉深圳市虫害控制协会，[2012]粤高法民三中字第155号。

[41]到目前为止，西安市中级人民法院的判决书还未公布完整版本。但是，西安市中级人民法院法官姚建军在一篇文章中提供了一些可参考的视角。参见姚建军：“捆绑交易行为的法律属性及构成要件”，载http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-02/28/content_58680.htm，2012年4月13日访问。本案中，陕西传媒是陕西境内唯一合法的传媒公司，原告是该公司的电视观众，起诉陕西传媒滥用市场支配地位从事违《反垄断法》第17条第5款规定的搭售行为。当原告仅需要购买数字电视基础播放服务时，该公司要求他同时额外购买付费观看服务。西安市中级人民法院认为基础播放服务和付费观看服务是两个单独的产品，在未通知消费者有额外购买付费服务选择的情况下让消费者同时购买两款产品，是一种典型的滥用其作为陕西省境内传播领域唯一合法传播公司的市场支配地位的行为。传媒公司有权收取额外费用保护其网络的辩护理由不足以证明其滥用行为合法。

[42]参见《民事诉讼法》第68条。

[43]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，于2002年4月1日生效。

[44]根据《民事诉讼法》第63条，证据类型包括：①当事人的陈述；②书证；③物证；④视听资料；⑤电子数据；⑥证人证言；⑦鉴定意见；⑧勘验笔录。

[45]参见《证据规定》第37条。

[46]同样，《征求意见稿》也规定了指导被告提供证据的内容。根据《征求意见稿》第12条，被诉垄断行为的受害人及其诉讼代理人，符合下列条件的，可以申请人民法院作出裁定，责令被诉垄断行为人提交相关证据：①申请人已经提交的证据能够证明其因被诉垄断行为而可能受到损害；②申请人经合理努力但因客观原因仍无法获得其申请责令提交的证据；③申请责令提交的证据与案件具有关联性，并为证明申请人的诉讼请求或者主张所必需；④有证据证明被申请人持有申请责令提交的证据。被申请人无正当理由拒不提交前款证据，申请人主张该证据的内容不利于被申请人的，人民法院可以根据具体案情推定其主张成立。被申请人拒不履行人民法院依据前款规定所作裁定的，依照《民事诉讼法》第111条的规定处理。然而，这些规定在《反垄断司法解释》正式发布文本中被删除。

[47]参见《证据规定》第61条。

[48]参见《反垄断司法解释》第12条。

[49]奇虎（360经营商，杀毒软件）和腾讯（QQ经营商，即时信息软件）当事双方在4月18日广东省高级人民法院举行的法庭调查中都聘请了专家辅助人。我们将在后文讨论此案。

[50]参见《民事诉讼法》第72条。

[51]参见《反垄断司法解释》第13条，为保证体系一致，根据《民事诉讼法》第76条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

[52]参见《反垄断司法解释》第78条和《证据规则》第59条。另外，根据《证据规则》第59条，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

[53]参见《反垄断司法解释》第2条。

[54]《反垄断司法解释》没有规定时效长度。因为反垄断民事诉讼属于民事诉讼，所以除非有具体法律条文规定，否则时效适用《民法通则》第135条对一般诉讼的规定。

[55]参见《反垄断司法解释》第16条。

[56]反垄断法的执行机构包括国家发展与改革委员会（NDRC），主要负责价格类的垄断行为；国家工商行政管理局（SAIC），负责非价格类的垄断行为；商务部（MOFCOM），负责合并审查。

[57]《征求意见》稿中规定，经营者根据反垄断法主动向反垄断执法机构报告的达成垄断协议的有关情况及提供的重要证据，尚未公开但确有必要作为本案证据予以质证的，人民法院可以采取前款规定的有关保护措施。

[58]Rainbow v.Johnson & Johnson案，参见本文第四章第一节第二部分内容。

[59]Rainbow v.Johnson & Johnson案，参见本文第四章第一节第二部分内容。

[60]刘华，国际经济法博士，中国政法大学外国语学院副教授，中国国际反垄断和投资中心（CIIAI）秘书长。

[61]根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条第2款：被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况，也可以拒绝承认和执行：①争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决；或者②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。

[62]中国国内仲裁不承认临时仲裁制度；对涉外仲裁，根据对等原则，承认当事人在外国进行临时仲裁的裁决，但该临时裁决不可以是在中国境内作出的；中国承认外国仲裁中的临时仲裁裁决。参见黄思怡：“论在我国建立临时仲裁制度的重要性”，载《兰州学刊》2012年1月。

[63]391 F.2d 821，3 A.L.R.Fed.901.

[64]Mistubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymough，Inc.，105 S.Ct.3346，at 3356.美国最高院的四点归纳来自于接受该案上诉的第一巡回法院对American Safety案相关部分的总结。

[65]American Safety v.McGuire，391 F.2d 821，at 827.

[66]Mistubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymough，Inc.，105 S.Ct.3346，at 3356.

[67]473 U.S.614，105 S.Ct.3346.

[68]Mistubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymough，Inc.，105 S.Ct.3346，at 3357.

[69]Mistubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymough，Inc.，105 S.Ct.3346，at 3357.

[70]Mistubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymough，Inc.，105 S.Ct.3346，at 3357～3358.

[71]Mistubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymough，Inc.，105 S.Ct.3346，at 3358.

[72]Brunswick Corp.v.Pueblo Bowl-O-Mat，Inc.，429 U.S.477，485～486，97 S.Ct.690，695～696，50 L.Ed.2d 701（1977）.

[73]105 S.Ct.3346，3358.

[74]105 S.Ct.3346，3359.

[75]105 S.Ct.3346，3355.

[76]482 U.S.220（1987），at 239.

[77]854 F.2d 168（1988），173.

[78]Blanke，Gordon and Phillip Landolt（edit），EU AND US ANTITRUST ARBITRATION：A HANDBOOK FOR PRACTITIONERS，Kluwer Law International BV，The Netherlands，February 2011，pp.43～44.转引自：G.Blanke，“The Role of EC Competition Law in International Arbitration-A Plaidoyer”，16（1）EBLR（2005）：169～180.

[79]Blanke，Gordon and Phillip Landolt（edit），EU AND US ANTITRUSTARBITRATION：A HANDBOOK FOR PRACTITIONERS，Kluwer Law International BV，The Netherlands，February 2011，p.44.转引自：R.Kovar，Droit communautaire de la concurrence et arbitrage，Etudes offertesàB.Goldman（Paris：Litec，1982），110.(www.xing528.com)

[80]Blanke，Gordon and Phillip Landolt（edit），EU AND US ANTITRUSTARBITRATION：A HANDBOOK FOR PRACTITIONERS，Kluwer Law International BV，The Netherlands，February 2011，p.44.

[81]Blanke，Gordon and Phillip Landolt（edit），EU AND US ANTITRUSTARBITRATION：A HANDBOOK FOR PRACTITIONERS，Kluwer Law International BV，The Netherlands，February 2011，p.44.

[82]Eco Swiss案的判决适用的是《马斯特里赫特条约》（Maastricht Treaty）修订的《建立欧洲欧共体条约》（Treaty Establishing The European Community）（以下简称《欧共体条约》），这里的第85条自《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）之后，成为《欧共体条约》第81条。自《里斯本条约》（Treaty of Lisbon）之后，《欧共体条约》更名为《欧盟职能条约》（The Treaty on the Functioning of the European Union）（简称“TFEU”），第81条又成为TFEU的第101条，内容没有实质变化，都是对垄断协议的禁止性规定，只是TFEU中将以前用的common market改为internal market。

[83]Judgment of the ECJ of 1 June 1999，Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV.，case C-126/97.

[84]Blanke，Gordon and Phillip Landolt（edit），EU AND US ANTITRUSTARBITRATION：A HANDBOOK FOR PRACTITIONERS，Kluwer Law International BV，The Netherlands，February 2011，p.45.

[85]Blanke，Gordon and Phillip Landolt（edit），EU AND US ANTITRUSTARBITRATION：A HANDBOOK FOR PRACTITIONERS，Kluwer Law International BV，The Netherlands，February 2011，p.46.转引自：Landolt，Ph.Modernized EC Competition Law in International Arbitration.The Hague：Kluwer Law International，2006，100.

[86]王健：“反垄断法私人执行制度初探”，载《法商研究》2007年第2期。

[87]第17条：有下列情形之一的，仲裁协议无效：①约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；③一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

[88]行政垄断在下文中有涉及。

[89]第14条：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

[90]根据《中华人民共和国合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

[91]王利明：“论无效合同的判断标准”，载《法律适用》2012年第7期：“法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽然采取了‘应当’、‘必须’等表示，但法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的，则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范。”

[92]王利明：“论无效合同的判断标准”，载《法律适用》2012年第7期。

[93][2003]民四他字第3号。

[94]1987年4月10日颁布实施的《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。

[95]《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）于1993年2月6日开始对中国生效。这里排除“外国投资者与东道国政府之间的争端”不能理解为此类争端的仲裁裁决不会在中国得到承认和执行。

[96]《仲裁法》第58条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：①没有仲裁协议的；②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

[97]崔学杰、何云：“论对涉及违反管理性强制性规范的合同所作出的外国仲裁裁决的承认和执行”，载《北京仲裁》2010年第2期。

[98]崔学杰、何云：“论对涉及违反管理性强制性规范的合同所作出的外国仲裁裁决的承认和执行”，载《北京仲裁》2010年第2期。

[99]Marcelo Javier Cippitelli，ARBITRATION IN BRAZIL，Chapter 7 of CMS GUIDE TO ARBITRATION，p.157.（Editors：Torsten Loercher，Guy Pendell，& Jeremy Wilson），April 12，2012.http：//eguides.cmslegal.com/arbitration#，2013年1月30日访问。

[100]杨良宜：“关于可仲裁性（一）”，载《北京仲裁》2005年第3期。

[101]《中国企业国际商事仲裁案败诉率超九成》，法制网北京2012年12月5日讯，http：//news.cn.yahoo.com/ypen/20121206/1473964.html，2013年1月31日访问。

[102]杨良宜：“论仲裁员的管辖权与可仲裁性问题”，载《中国海商法年刊》2005年1月第15卷。

[103]《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”

[104]《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”

[105]参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第292～303页。

[106]Baker，Donald I.and Mark R.Stabile，Arbitration of antitrust claims：opportunities and hazards for corporate counsel，48 Bus.Law.395 1992～1993.

[107]Bradley S.Lui，美富律师事务所华盛顿代表处合伙人。Derek F.Foran，美富律师事务所旧金山代表处合伙人。

[108]15 U.S.C.§6a.

[109]许多法院把进口原则作为《促进法》的一个例外，但是仔细研读会发现，此种行为并未被《促进法》排除，而是《促进法》不是管辖此行为的首要立法，反垄断法默认适用。见Minn-Chem，Inc.v.Agrium Inc.，683 F.3d 845，854（7th Cir.2012）判决中的讨论。

[110]参见Animal Sci.Prods.，Inc.v.China Minmetals Corp.，654 F.3d 462，466（3d Cir.2011）.

[111]见案例uricentro，S.A.v.Am.Airlines，Inc.，303 F.3d 293，300（3d Cir.2002）

[112]见反垄断现代化委员会，《报告和建议》，2007年4月2日，第215页。

[113]见Turicentro，303 F.3d，第303页。

[114]Turicentro，303 F.3d at 303；Animal Sci.Prods.，Inc.v.China Nat’l Metals & Minerals Imp.&Exp.Corp.，596 F.Supp.2d 842，861（D.N.J.2008）.

[115]见Animal Sci.Prods.，Inc.v.China Nat’l Metals & Minerals Imp.& Exp.Corp.，702 F.Supp.2d 320，376（D.N.J.2010）.

[116]Animal Sci.Prods.，654 F.3d，第462页。

[117]Animal Sci.Prods.，654 F.3d，第470页。

[118]In re Vitamin C Antitrust Litig.，06-MD-1738（BMC）（JO），05-CV-0453，2012 U.S.Dist.LEXIS 165067（E.D.N.Y.Nov.16，2012）.

[119]Animal Sci.Prods.，654 F.3d，第19～20页。

[120]Animal Sci.Prods.，654 F.3d，第23页。

[121]Animal Sci.Prods.，654 F.3d，第21～22页。

[122]MDL No.1827，Case No.C09-5609 SI，2012 U.S.Dist.LEXIS 123784（N.D.Cal.August 29，2012）.

[123]注意此定义与美国海关法对“进口”的定义是直接冲突的，尽管如此，法院还是引用了一个相关案件的判决里的定义“该术语一般是指从海外被引进美国的产品……”Turicevctro，S.A.v.Am.Airlines，lnc，303 F.3D 293，300（3d cir.2002），第28页。

[124]（15 U.S.C.§6a）.

[125]F.Hoffman-LaRoche，Ltd.v.EmpagranS.A.，542 U.S.155（2004）（“Empagran I”）.

[126]F.Hoffman-LaRoche，Ltd.v.EmpagranS.A.，542 U.S.155（2004）（“Empagran I”），第160、173页。

[127]F.Hoffman-Lapoche.Ltd.v.Empagran S.A.542 u.s.155（2004），第164页。

[128]F.Hoffman-Lapoche.Ltd.v.Empagran S.A.542 u.s.155（2004），第165页。

[129]见Empagran S.A.v.F.Hoffmann-LaRoche，Ltd.，417 F.3d 1267，1270-71（D.C.Cir.2005（“Empagran II”）.

[130]F.Hoffman-Lapoche.Ltd.v.Empagran S.A.542 u.s.155（2004），第1271页。

[131]见In re Dynamic Random Access Memory Antitrust Litig.，546 F.3d 981，987（9th Cir.2008）；In re Monosodium Glutamate Antitrust Litig.，477 F.3d 535，538-39（8th Cir.2007）；In re Hydrogen Peroxide Antitrust Litig.，702 F.Supp.2d 548，553（E.D.Pa.2010）.

[132]2012 U.S.Dist.LEXIS 165067，第25页。

[133]2012 U.S.Dist.LEXIS 165067，第28页。

[134]近来，许多解释《促进法》的判决是针对固定薄膜晶体管型液晶显示屏（thin-film transistor liquid crystal display，用于电子产品）价格的密谋诉讼作出的。（In re薄膜晶体管型液晶显示屏Antitrust Litig.，MDL No.1827（N.D.Cal.）Case No.C09-5609 SI.）几十个个人和集体诉讼被转至加州旧金山的联邦法院进行审前程序。

[135]Antitrust Litig.，822 F.Supp 2d 953（N.D.Cal.2011）.

[136]Antitrust Litig.，822 F.Supp 2d 953（N.D.Cal.2011），第964、966页。

[137]Antitrust Litig.，822 F.Supp 2d 953（N.D.Cal.2011），第964页，引自United States v.LSL Biotechnolgies，379 F.3d 672，680（9th Cir.2004）.

[138]Antitrust Litig.，822 F.Supp 2d 953（N.D.Cal.2011），第964页。

[139]Antitrust Litig.，822 F.Supp 2d 953（N.D.Cal.2011），第964页。

[140]见Motorola，Inc.v.AU Optronics Corp.，2010 U.S.Dist.LEXIS 65037（N.D.Cal.Jun.28，2010）（“Motorola I”）；Motorola，Inc.v.AU Optronics Corp.，785 F.Supp.2d 835（N.D.Cal.2011）（“Motorola II”）；Motorola，Inc.v.AU Optronics Corp.，2012 U.S.Dist.，LEXIS 112499（N.D.Cal.Aug.9，2012）（“Motorola III”）.

[141]见Motorola I，2010 U.S.Dist.LEXIS 65037，第24～25页。

[142]见Motorola I，2010 U.S.Dist.LEXIS 65037，第24～25页。

[143]见Motorola II，785 F.Supp.2d，第842～843页；Motorola III，2012 U.S.Dist.LEXIS 112499，第52～53页。

[144]见Motorola III，2012 U.S.Dist.LEXIS 112499，第48页。

[145]见Motorola III，2012 U.S.Dist.LEXIS 112499，第52页。

[146]见Motorola III，2012 U.S.Dist.LEXIS 112499，第51～52页。

[147]Minn-Chem，Inc.v.Agrium Inc.，683 F.3d 845（7th Cir.2012）.

[148]Minn-Chem，Inc.v.Agrium Inc.，683 F.3d 845（7th Cir.2012），第857页。

[149]唐纳德C.克莱维特是Sheppard Mullin Richter & Hampton律所（华盛顿的有限责任合伙）反垄断小组的合伙人。他曾于2005～2006年任美国律师协会反垄断部的主席。作为曾经的反垄断法部门检察官，他的业务主要是对国际卡特尔案件的调查和刑事、民事案件的内部调查，以及与这些事务相关的公司提供管理建议。

[150]John H.Shenefield，反垄断局助理检察总长，第十七届公司法务顾问学会年会开始前的讲话（1978年10月4日），摘自Trade Reg.Rep.（CCH）para.50，388.

[151]美国司法部，反垄断局，公司宽恕政策（1993年10月8日），于4 Trade Reg.Rep.（CCH）para.13，113.重印。

[152]本文是在2006年的《巨头卡特尔之后的美国公司宽恕政策：新时期到来了么？》基础上作的更新和丰富，文章发表于Claus Dieter Ehlermann & Isabela Atanasui，ed.，2006年欧洲竞争法年刊（European Competition Law Annual）：限制卡特尔的执行（2007），第489页。

[153]Anne K.Bingaman，反垄断局助理检察总长，《反垄断的执行——一些初步想法和行动》，美国律师协会反垄断法前的讲话，纽约（1993年8月10日）。

[154]尽管本文主要探讨调查后的宽恕政策，应当知道，对于在调查开始前报告其行为的公司，宽恕政策通常也是适用的。调查前的宽恕政策不属于执法部门的自由裁量范围。如果公司内部调查发现存在严重的违反反垄断法行为，公司法律顾问应记住这一政策仍然有效，并可以仔细考虑使用。

[155]公司宽恕政策，supra note 2.

[156]Scott D.Hammond，副助理检察总长，及Belinda Barmett，反垄断局高级顾问，《关于反垄断局宽恕程序的常见问题和宽恕申请示例》，（2008年11月19日）。这一声明和完善后的宽恕申请示例针对前次说明后新产生的一系列有争议的问题进行了回应；参见Gary R.Spratling，反垄断局副检察总长助理，“公司宽恕政策：常见问题的回应”的讲话，发表于美国律师协会反垄断部春季会议，华盛顿，（1998年4月1日），第5页。

[157]虽然经过了地区法院和上诉法院的审理，Stolt-Nielsen案的事实依然模糊不清，令人困惑。宽恕政策的基本要求是，一旦反垄断局认定申报者未达到宽恕政策的一个或几个条件，即会采取行动。由于反垄断局一贯做法是为申报者进入和获得宽恕政策程序提供便利，这个案件当然值得持续关注。

[158]公司宽恕政策，第3页。

[159]参见Gury R.Spratling，反垄断局副检察总长助理，“公司宽恕政策：常见问题的回应”讲话，发表于美国律师协会反垄断部分春季会议，华盛顿，（1998年4月1日），第7页。

[160]Scott D.Hammond，副助理检察总长，《关于反垄断局宽恕程序的常见问题和宽恕申请示例》，（2008年11月19日）。这一声明和完善后的宽恕申请示例针对前次说明后新产生的一系列有争议的问题进行了回应；第15页。

[161]Scott D.Hammond，副助理检察总长，《关于反垄断局宽恕程序的常见问题和宽恕申请示例》，（2008年11月19日）。这一声明和完善后的宽恕申请示例针对前次说明后新产生的一系列有争议的问题进行了回应；第22页。

[162]Scott D.Hammond，副助理检察总长，《关于反垄断局宽恕程序的常见问题和宽恕申请示例》，（2008年11月19日）。这一声明和完善后的宽恕申请示例针对前次说明后新产生的一系列有争议的问题进行了回应；第15页。

[163]请看下文第六部分关于额外赦免的探讨。

[164]美国律师协会反垄断法部门，《执行监督报告：2012年反垄断法执行情况》，美国律师协会反垄断法部门，（2013年2月）。

[165]参见Gury R.Spratling，反垄断局副检察总长助理，“公司宽恕政策：常见问题的回应”讲话，发表于美国律师协会反垄断部分春季会议，华盛顿，（1998年4月1日），第7页。

[166]Scott D.Hammond，反垄断局副助理检察总长：《公司申请协议中“第二位次”的价值衡量》，美国律师协会反垄断部春季会议，华盛顿，（2006年3月29日），第9页。

[167]有人认为，首次与反垄断官员会面就提出“宽恕”一词会向他们暴露自己的可归责性。从一直以来与多名单垄断官员的谈话中，可以明确的是，他们明白“是否适用宽恕政策”的问题是一种尝试，是希望了解企业在调查中的定位和如何展开自我调查。反垄断官员乐于促使企业之间进行合作竞赛，这是这种对话可能引发的。

[168]Gary R.Spratling，反垄断局副助理检察总长：《宽恕政策——让公司难以抗拒》，发表于哥伦比亚地区律师协会第35届联合与反垄断年会，华盛顿，（1999年2月16日），第7～8页。

[169]关于这一观点的详细论述，请参见Donald C.Klawiter and Jennifer M.Driscoll：“协调的新途径——管理层的切实宽恕政策”，载《反垄断杂志（Antitrust Magazine）》2008年夏季刊，第77页。

[170]Stolt-Nielsen是第一个也是唯一一个公开的未被施以美国宽恕政策的公司，并因此引发了一个著名诉讼。从根本上看，反垄断局认为Stolt-Nielsen在其停止违法行为的时间和证据上提供了错误的信息。最终，Stolt-Nielsen胜诉。

[171]Pub.L.No.108-237§213，118 Stat.661，666-67（2004）.

[172]参见Kurt Eichenwald：《告密者》（The Informant）（2000）。Mr.Eichenwald先生对ADM系列事件进行了详细的记述，并在之后的《蠢货的合谋》（Conspiracy of Fools）（2005年）中对Enron事件的来龙去脉进行了叙述。

[173]经常有民事赔偿请求，以华尔街日报关于反垄断局调查或者欧洲理事会突袭检查的报道为依据，要求获得数亿美元的赔偿金。

[174]参见Gury R.Spratling，反垄断局副检察总长助理，“公司宽恕政策：常见问题的回应”讲话，发表于美国律师协会反垄断部分春季会议，华盛顿，（1998年4月1日），第5页。

[175]550 U.S.544（2007）.

[176]加强和改革反垄断刑事处罚法（2004年），Pub.L.No.108-237§213，118 Stat.661，666-67（2004）.

[177]Gary R.Spratling，反垄断局副助理检察总长：《国际卡特尔公诉：反垄断局在国际案件中的宽恕协议政策》，发表于美国律师协会刑事司法部第十三届“精英犯罪”全国年度会议，旧金山，加利福尼亚州，（1999年3月4日），第10～11页。

[178]美国律师协会反垄断部：“关于欧共体理事会对‘在卡特尔案件中减免罚金的通知修正案草案（2002）’征求公开意见的评论”，2006年4月24日，http：//www.abanet.oreantitrust/at-comments/2006/04-06/comm-ec-leniency.pdf.