突发事件与刑事判例的角色对比在立法议程中

比较科布等人的三种议程设置模式与王绍光的六种议程设置模式，科布的外部推动模式类似于王绍光的上书模式和外压模式，内部推动模式类似于后者的内参模式和借力模式，动员模式类似于后者的关门模式与动员模式。以此为理论背景，突发事件参与到立法议程中采取的是外部推动模式和外压模式，刑事判例参与到立法议程中采取的内部推动模式，并接近关门模式。

需要指出的是，并非所有的突发性事件进入立法议程采取的都是外部推动模式，决策者也会在突发性事件中自行寻找某些政策母题，并动用政治资源予以事后救济或者事先防范。例如美国“9·11”事件之后，各国纷纷修改本国法律中有关反恐方面的立法，加大对恐怖活动组织的监控力度、对恐怖活动行为的惩处力度、加强制裁恐怖活动的资源投入力度。“9·11”事件并不会当然地导致本国突然成为恐怖活动的受害国，但是基于该事件的巨大破坏力与广泛影响力，加之媒体广泛报道之后的视觉冲击力和情绪感染力，政府主导下的恐慌性立法一时席卷全球。但是，突发性事件进入立法议程多数采取的还是外部推动模式。正由于存在民意的非理性裹挟，立法的外部推动模式往往不足以保障立法的质量。“在突发性事件中，电视等声像合一的媒体在报道该事件的时候，也可以通过煽动情绪手段来激起公众的强烈情绪反映，政府在社会公众强烈的情绪压力之下做出的许多临时性决策都缺乏慎重的思考和斟酌，有可能造成政策议程设置的决策失误。新闻传媒的实时报道在缩短了决策过程和事件的同时，也导致了由于仓促决策，缺乏必要的思考环节，从而使政府非理性的决策对社会造成重大的损失。”[100]在外部推动模式中，媒体不会直接设置议程，会努力回避自己民意怂恿者的角色，他们只是对某些事件进行反复报道，细细叙说来龙去脉，仔细挖掘故事背后的子题，包括诸如事件给受害者造成的巨大创伤、受害者家庭的毁灭等，借此手段吸引社会公众的目光，并给决策者造成巨大的压力。在立法议程的实施过程中，传媒又继续进行跟踪性报道，不断提供新的素材和佐料，保持社会公众的新鲜感和关注度。“传媒议程与公众议程的共鸣是直接促使政府部门决策的动力，也是推动相关政府部门对社会民意进行回应的条件。”[101]

通常情况下，刑事判例进入立法议程采取的是内部推动模式，但是当刑事判例转化为突发性事件时，刑事判例也可以通过外部推动模式以及内、外部相结合的方式进入立法议程。就立法议程设置而言，刑事判例其实具有判例与热点事件的双重品格，而一旦刑事判例成为热点事件，那么它进入立法议程中的几率就比单纯的突发性事件和刑事判例大得多。根据科布等人的研究，在内部推动模式中，问题是在政府内部或与政府关系密切的团体内部提出的。议案接着向关心该问题的团体扩展，以求对决策者施加足够的压力，直至将议案列入正式议程。[102]根据《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。全国人大常务委员会委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，但是《立法法》规定的上述主体只是“法定”的法律案提出主体，在实际的刑事立法权力运作中，国务院办公厅、国务院法制办、中央各部委等都对立法行为具有强大的影响力，尤其是立法内容涉及本部门和本单位的分管领域的时候更是如此。这点可以从历次刑法修正案的法律说明中看出。2004年10月22日第十届全国人大常委会第十二次会议上，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的胡康生说：

为了适应打击犯罪的需要，1997年修改刑法时，对妨害公司、企业管理秩序的犯罪、破坏金融管理秩序的犯罪、金融诈骗犯罪以及侵犯公民人身权利的犯罪、危害国防利益的犯罪等作了规定。近年来，在这些方面又出现了一些新的应当给予刑事制裁的严重违法行为。一些人大代表和司法机关、有关部门提出建议，要求根据新的情况适时对刑法作出修改补充。法制工作委员会在调查研究和征求全国人大财经委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中央军委法制局、中国人民银行、公安部、民政部等有关部门和部分专家意见的基础上，拟订了《中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）》。[103]

这里的“一些人大代表、司法机关、有关部门”就成为立法议程设置中的初始推动力量。在《刑法修正案（六）》的酝酿过程中，国务院办公厅首先给全国人大常委会办公厅转来有关法律修正的建议稿，最高人民法院、最高人民检察院也对刑法提出了一些修改建议。[104]《刑法修正案（七）》的酝酿过程中，中纪委、最高人民检察院、最高人民法院建议增设利用影响力受贿罪，以惩处国家工作人员的“身边人”和离职国家工作人员单独受贿的情形，并建议修改巨额财产来源不明罪。中国证监会提出，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为，严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任。国家税务总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院提出对《刑法》第201条规定的偷税罪的定罪量刑标准作出修改；国务院法制办、公安部、国家工商总局提出传销行为应当专门作出规定。[105]到了《刑法修正案（八）》酝酿出台的时候，国家食品与药品监督管理局苦于1997年《刑法》中的生产、销售假药罪的因果关系认定规格过高，在司法实践中难以建立有效的证据链，故而向全国人大常委会法工委提出修改《刑法》第141条的建议，最后获得采纳。以上事例说明，以刑事判例为依据，内部推动型的立法议程模式仍然在实际的立法活动中占据主流和支配性的地位，相关的机构和部门拥有影响立法决策的专门通道，因而不需要刻意在公众中寻求支持。

“社会政策的制定过程是一种企图对事态的时间、地点和方式进行界定的一种传播过程。社会政策是一种建构事实的政策，它首先提出一种要求，认为一些事情之间的相互影响、事件和环境构成了问题，它们是能够被解决和改进的；其次，它提出一些改变的建议。”[106]通过比较判例和突发性事件在立法议程设置中的作用和地位，我们可以看出前者是政府推动型，是立法中的恒常性和稳定性活动，后者是民间推动型，带有较大的偶发性和被选性，舆论和民意虽然在特定状态下能够形成较大的压迫性力量，但是他们毕竟缺乏法定的参与立法的权力，因而舆论和民意提出的立法建议能否进入到立法议程中取决于决策者对此立法建议的认可与支持。在我国当前的立法体制中，突发性事件进入刑事立法议程还缺乏相应的制度保障，从体制外向体制内的转化过程中具有较大的恣意性。(www.xing528.com)

当然，就对刑法理论的实际贡献而言，刑事判例和突发事件的差距可能没有那么大。例如刑法领域中非常著名的期待可能性理论就奠基于1897年3月23日德国法院第四刑事部关于莱伦芳格的案件。[107]该案又称为劣马绕缰案或者癖马案，其大致案情是：

被告系驭者，自1895年以来受雇驾驭双轮马车。其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告曾要求雇主更换莱伦芬格，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告乃不得不仍驾驭莱伦芬格。1896年7月19日，当被告驾车上街之际，莱伦芬格癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告虽极力拉缰制御，但均无效，因马惊驰，故将某行人撞倒，使其骨折。[108]

检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，原审法院判决被告无罪，检察官将案件抗诉到德国帝国法院。帝国法院审理后驳回抗诉，并且在抗诉理由中称：“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实上不可能也。因此，本案被告不负过失之责任。”[109]依照当时的理论，被告人自然是构成过失犯的，法官从一般的正义观念出发，认为不能期待被告人放弃自己职位而拒绝执行雇主的命令。本来事情到此为止了，但是富有理论敏锐性的学者敏感地发现法官的判决与传统的心理责任论不相一致，因此迅速著书立说。以德国学者迈耶在1901年发表的《有责行为及其种类》以及弗兰克1907年发表的《论责任概念的形成》为标志，期待可能性理论在德国建立起来，并随后传播到了日本。当然，以后的历史表明，癖马案虽然在促成心理责任论向规范责任论的历史转变中功莫大焉，但是它自身作为一个小概率事件，其直接派生的期待可能性理论在德日司法实践中更是被小概率适用。[110]即使如此，现在德国刑法第35条阻却责任的紧急避险在某种程度上确认了期待可能性理论的存在。

刑事判例和突发事件作为刑事立法的两大发动事由，它们同时承担了作为立法的正当化资源的功能。通常而言，以刑事判例作为刑事立法的发动事由是最可取的立法方式，其原因笔者已在前文做过论述。另一个重要的原因在于，刑事判例能够为立法提供足够的正当性依据。在韦伯看来，能够为以法律形式行使的统治创造合法性的，不是基于某种传统的或卡理斯玛型的权威，而是内在于法律形式本身之中的合理性。[111]刑事判例可以最大限度地保证立法内容的合理性，而立法内容的合理性同时又是立法正当性的重要资源。在我国刑事立法中，那些为解决司法实践中迫切待解的法律问题的立法所受到的质疑是最少的，修改原法条所面临的质疑一般又显著少于增设新罪面临的质疑。自治型立法代表了真正的社会需求，它淡化立法者的主观意志，使立法真正植根于社会生活而非立法者的空想。

突发性事件作为立法事由的正当性资源往往不来自于法律处理结果的合理性而是法律处理的重要性。突发性事件具有社会集聚效应，它可以将局部问题全局化、个别问题整体化、一般问题普遍化。相较于社会面临的挑战而言，我们所掌握的资源总是有限的，立法资源也不例外，因此立法只能将资源配置在最迫切和最重要的方向。在这方面突发性事件具有显著的优势，“任何一个社会都面临各种挑战，但政府应付挑战的资源是有限的，这些资源既包括财政资源、人力资源、信息资源、时间资源，也包括注意力资源”[112]，突发性事件就是一种注意力资源，它凸显了解决某一问题的重要性，往往能成功迫使立法者将解决这类问题放在最优先位置。突发性事件未必是偶发的，突发的背后可能意味着某种社会不稳定已经到达了平衡的临界点，突发性事件可以反映出社会的一些深层次问题。构建应急性的法律体系至少在一定程度上反映了社会治理手段和观念的进步。但是，突发性事件存在着恣意立法的可能。简单的立法回应有可能遮蔽事件发生的真正原因以及某种深层次社会因素，立法未必是最有效的手段，但却是最轰动性的手段，立法宣示了这个问题被权力机关充分注意了而且还解决了。至于是否真正获得解决反而变得不那么重要。[113]社会变革时期增大了突发性事件的发生几率。突发性事件入罪的必要性并没有受到司法实践的充分检验，盲目在刑事立法上予以回应容易造成制度设计与社会需求相脱节的局面，不仅不能起到稳定社会关系的作用，反而会徒劳耗费大量的社会资源，并给法律执行带来危机和困惑。[114]通过呼应民意固然可以最大程度地挖掘突发性事件背后的正当性资源，但是如果因此而损害入罪化应有的法学与逻辑的思维论证的话，那么仅有的正当性的根据也将消弭于无形。再次反观危险驾驶罪的入罪流程，本罪入罪的起因是突发性事件，入罪的推动力是舆论与执行机关，入罪的目的在于安抚民众，实现对民众的政治交代，入罪的实质在于政府掩盖社会治理的无能，而危险驾驶入罪的后果及其成本最终都是要由民众支付。问题不在于是什么引发了刑事立法的连锁反应，而在于当这个反应启动之后是否在法律与逻辑的框架下运行，惟其如此，我们才能找寻到最优的社会治理策略。