违约责任的方式与种类分析及优化

违约责任的方式或种类，指当事人承担违约责任的方式。英美法从另外一个角度，将违约责任问题规定为“违约救济”（remedy），即在一方违约的情形下，法律允许受害方当事人可以采取的相应的救济措施。根据我国合同法的规定，违约责任的方式包括：实际履行、损害赔偿、支付违约金、解除合同及更换、重作、修理、减价等其他违约责任方式。

（一）实际履行

1.实际履行的概念

实际履行，又叫继续履行、依约履行，指违约方违反合同约定不履行合同义务时，另一方有权请求法院强制违约方案合同规定的标的履行义务，不得以支付违约金或赔偿金等其他方式代替履行合同义务。

我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从上述规定看，《合同法》将继续履行列在违约方应承担的违约责任中的首位，这和一些大陆法系国家法律规定相同。

实际履行的法律性质，学者们认识不一。前苏联和我国有些学者认为它不是一种违约责任的形式，因为实际履行并没有增加债务人的负担。其实，实际履行虽然是要求违约方继续履行合同义务，但由于这种履行已赋予了国家强制性，不论违约方是否愿意，只要受害人有继续履行的要求，违约方有继续履行的可能，就必须继续履行，因此，这里的继续履行就不是单纯的履行合同义务问题，而是违约责任的一种形式。

2.构成实际履行的要件

根据《合同法》第一百一十条的规定，构成实际履行应具备以下要件：

（1）必须存在违约行为。继续履行是违约责任的一种，因此只有在当事人一方有违约行为的情况下，才涉及此种违约责任的承担问题。严格来说，继续履行是针对当事人一方不履行合同义务的违约行为规定的责任形式，而针对瑕疵履行而采取的修理、更换、重作等补救措施不属于继续履行的范畴。当然，对履行数量不足的违约行为，可以适用继续履行来补救。

（2）必须由受害人请求违约方继续履行合同义务。在当事人一方违约后，受害方可以选择其认为适当的违约救济措施来要求违约方承担责任，是否继续履行应尊重受害方的意愿。一般来说，当事人订立合同不是为了获得违约金或损害赔偿金，而是为实现合同履行所得到的实际利益，因此，要求违约方继续履行实现合同目的是理所当然的。但如果继续履行不利于其维护其利益，他也可以选择要求违约方支付违约金或赔偿损失等补救措施。

（3）必须是违约方能够继续履行。如果法律上或事实上不能履行，或者债务标的不适合强制履行或履行费用过高的，不能适应继续履行。

（4）债权人应在合理期限内提出实际履行要求。如果债权人在合理期限内要求继续履行的，不得强制实际履行。根据《合同法》第一百一十条的规定，对于非金钱债务，以下情况下不能适用继续履行措施：

第一，法律上或事实上不能继续履行。所谓法律上不能继续履行，是指由于法律上的原因使得合同不能履行，例如，在合同履行期间，新颁布的法律禁止该合同标的物买卖，致使合同不能继续履行；所谓事实上不能履行，是由于发生了某些事实状况，使得合同标的的给付在事实上成为不可能，如特定标的物毁损、灭失，标的物已转让给第三人，且第三人已经取得该标的物的所有权。不论是法律上不能还是事实上的不能，都使得债务人客观上不可能再继续履行，就不能强人所难要求继续履行，而应采取其他措施寻求救济。

第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务标的不适于强制履行是从性质上讲，该合同债务不能强制履行。如某些合同具有人身专属性的合同，例如委托合同、演出合同等，如果允许对这类合同实施强制继续履行，会产生对债务人的人身加以强制的现象，这与现代社会尊重人格和保护人身自由的法律理念相违背。所谓履行费用过高，指如果强制债务人履行，其所要花费代价过大。如债务人已经停止生产某种作为债务履行标的物的产品，如果强制债务人生产并交付该产品，那么债务人还要重建生产线，债务人继续履行花费的代价要远远高于债权人获得的履行利益。在这种情况下，可以要求债务人赔偿债权人的损失，而由债权人另行购买替代物，这样对双方都有利，还可以避免社会资源的浪费。

第三，债权人在合理期限内未要求继续履行。为了督促债权人及时主张权利，合同法要求债权人须在合理的期限内向违约方提出继续履行的请求。如果债权人不积极行使其履行请求权，主张强制履行，待很长一段时间后始主张强制履行，则对债务人未免不公，从利益衡量的立场出发，对债权人主张强制履行的权利应作一适当限制，以尽早结束债务人责任承担方式不确定的状态。

而所谓“合理期限”，既非诉讼时效，也非除斥期间，究竟何为“合理期限”，由法官根据具体案件的具体情况综合认定，所以它是一个司法实践问题。

（二）损害赔偿

1.损害赔偿的概念

损害赔偿，又叫赔偿损失，是指合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定给对方造成损失时，依法或根据合同规定应向受害方赔偿其所受损失的一种违约责任形式。

损害赔偿在合同法中的应用是十分广泛的，也有人认为它是合同责任中最常见、应用最广泛的形式，在《合同法》第四十二条、第四十三条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十二条以及相关的条文中都有规定。在各种合同责任中，都可以适用损害赔偿的责任方式，换言之，在一切造成损失的合同领域，都可以适用损害赔偿责任。

多国法律，尤其是英美法系国家法律，一般将损害赔偿作为一方发生合同违约，另一方可以采取的最重要的救济措施，而强制实际履行则应该少用的救济措施。英美法认为，即便一方违约，可以要求其承担违约责任的最合适的方式是损害赔偿，只有在赔偿损失的措施不能实现公平正义的情况下，衡平法上的实际履行救济手段才予采取。

《联合国国际货物买卖合同公约》明确规定，损害赔偿是最主要违约救济措施，即便当事人已经采取了修理、更换、继续履行乃至解除合同等救济措施，也不妨碍受害方当事人要求损害赔偿的权利。我国《合同法》第一百一十二条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

这表明：损害赔偿既可以作为一种独立的救济措施，也可以作为一种辅助性救济措施。这里，我们所述的损害赔偿是一种独立的违约救济措施，是在承认合同有效的前提下，使违约方赔偿履行利益的救济手段。

2.损害赔偿的法律特征

违约损害赔偿责任有以下特征：

（1）以合同有效成立为前提。合同关系的存在是损害赔偿责任存在的前提。如果因一方的过错而使合同不成立、无效或被撤销，造成对方当事人损失的，其要承担的责任是缔约过错责任，而不是违约赔偿责任，是当事人违反合同义务所产生的一种民事责任。

（2）损害赔偿主要体现补偿性，不排除特定情形下的惩罚性。对于损害赔偿的法律性质，学界有不同的观点。一种观点认为损害赔偿同时具有补偿性和惩罚性，损害赔偿应体现法律对违约方的财产制裁，具有惩罚的性质；另一种观点则认为，损害赔偿只是为了弥补受害人遭受的实际损失，而不是惩罚违约人的过错，其性质主要是补偿性，这是大多数学者所持的观点。但是，这并不排除特定情形下违约赔偿的惩罚性，最典型的，如为了保护消费者的合法权益，合同法特别规定经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法，按实际损失额的一倍予以赔偿。这体现了赔偿的惩罚性。

（3）损害赔偿具有一定的任意性，同时也具有国家强制性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方在违约时应向对方当事人支付一定的金钱（违约金），这种约定可采取用某种损害赔偿的计算方法来确定，这体现了它的任意性。但如果违约发生后，债务人不愿承担其应负的赔偿责任，受害人可以请求人民法院强制债务人承担赔偿责任，这也体现了它的强制性。

（4）损害赔偿以完全赔偿为原则，但受到合理限制。赔偿的完全性指违约方应补偿因其给对方造成的全部损失，包括直接损失和间接损失，但赔偿数额受到合理的限制。我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合预定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

3.损害赔偿的构成要件

（1）有违约行为发生。损害赔偿既是违约责任的一种，当然应有违约行为的发生，这是违约赔偿的前提。违约行为是当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，其具体表现为明示毁约、履行迟延等，本书之前的“违约行为”一节已有详述，此处不赘。各种不履行合同义务或履行义务不符合约定的违约行为，都可以产生违约损害赔偿的责任。

（2）有损失存在。违约行为的事实后果可以是多种多样的，有些可以用金钱货币形式进行计算，有些则无法用货币进行计算。如果将违约所造成的后果统称为“损害”的话，损失应当是“损害”中的一种，是指可以用货币计算的财产损害。违约责任中的“损害赔偿”是指由违约方赔偿受害人的这种可以用货币金钱计算的财产损害，即此狭义的“损失”。有时违约行为虽对债权人造成损害，但却没有造成财产损失，此时就不适用损害赔偿的救济方法。就是说，构成损害赔偿的必要条件是存在这种财产性的“损失”。

（3）损害事实与违约行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指两个事物之间存在的内在的关联性，前者为“因”，后者为“果”，前“因”导致后“果”，“果”离不开“因”。按照因果关系理论，债务人仅就因其违约行为（“因”）所造成的损害后果（“果”）承担违约赔偿责任，如果损害的发生系与债务人无关的原因所导致的，债务人就可不承担赔偿责任。

如前所述，违约行为并不必然导致损失的发生，但在受害人已受损失时，因果关系就成为判断能否适用损害赔偿这一救济措施的必要条件了。

4.损害赔偿的责任范围

关于违约赔偿责任范围，其基本原则是完全赔偿原则，即赔偿违约给受害人造成的全部损失。我国《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违约合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上述规定明确了我国法律对合同违约赔偿所采纳的完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人遭受的全部损失。

全部损失一般是指债权人的财产损失，包括积极损失和消极损失。所谓积极损失，是指现有财产的灭失、损坏和费用的支出，它是一种现实的财产损失；消极损失，又称为可得利益损失，是指违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”，它具有以下特点：①未来性。可得利益是未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能实现；②期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订立合同时能够合理预见到的利益，而可得利益的损失也是当事人所能预见的损失；③一定的现实性。就是说只要合同如期履行，可得利益就会被当事人所得到。可得利益损失虽然不是现有实际财产的损失，但它本是可以得到的利益的落空，即如果没有违约行为发生，合同当事人便能够实际得到的财产利益，这样的利益的丢失，因违约行为所致，因此，也可要求违约方进行赔偿。

5.损害赔偿的责任限制

虽然损害赔偿实行完全赔偿原则，即应赔偿全部损失，但这里的“全部损失”如何算？有没有法律限制？答案是：有限制！完全赔偿原则受“合理预见规则”的限制。我国《合同法》第一百一十三条规定的“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”就是“合理预见规则”的体现。

根据“合理预见规则”，只有违约方在订立合同时预见到或者应当预见到其违约行为会给对方造成何种损失的情况下，违约方才对这些损失承担赔偿责任。合理预见应具备以下要件：

（1）预见的主体是违约方。原因有二：一是只有在已发生的损失是违约方能够合理预见时，才表明该损失与违约行为之间存在因果关系；二是违约方比一般人更了解非违约方的情况从而在违约行为发生时减少可能遭受的损失。

（2）预见的时间应当在订立合同时。当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人可达成有关限制条款来限制责任；如果要由当事人承担在订立不应当预见的损失，则当事人会鉴于风险太大而放弃交易。

（3）预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小。也有学者认为，预见的内容为违反合同可能造成损失的大致范围。并不要求预见到损害的程度或数额，解释上应认为只要预见损害的类型而无须预见到损害的程度。

（4）判断违约方能否预见应采取主客观相结合的标准。预见标准有主观标准和客观标准及主客观相结合的标准三类。主观标准是对具体的违约人进行判断，即根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况，判断其是否能够预见；客观标准，是以一个抽象的“合理人”作为参照标准，如果这个抽象的一般人在该背景下能够或应当预见的，就判定违约人能够或应当预见；主客观相结合的标准，即通常以同类型的社会一般人（理智正常的人）的预见能力为标准。如果违约方的预见能力比与其同类型的社会一般人高，则以违约方的实际预见能力为标准，但受害人对此应负举证责任，否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准。

如果违约方的预见能力较同类型的社会一般人低，则以违约方的实际能力为标准，但违约方对此应负举证责任，否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准。

6.赔偿责任限制的例外

虽然违约损害赔偿责任以违约人订立合同时已预见或应当预见到的给受害人造成的全部损失为限，但这一可预见的全部损失原则有一个例外：经营者对消费者欺诈损害例外。我国《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”而《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”

因此，当经营者行为构成对消费者欺诈性违约时，其对消费者的损害赔偿不受上一款“预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的限制。

7.过错相抵规则、双方违约问题

过错相抵规则，又称为“与有过失规则”或“混合过错规则”，是指在受害人对损失的发生或扩大也有过失时，可以减轻或免除责任的规则。我国《民法通则》第一百一十三条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”

我国《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”民法学者们认为：《民法通则》与《合同法》的上述规定就是有关过错相抵的规定。过错相抵是从诚实信用原则发展而来的，通过比较当事人双方的过错，使当事人各自承担自己应承担的责任，从而最终确定赔偿损失责任服务的大小。由此可见，该规则体现了在受害方有过错时适当保护违约方的理念。我们认为，过错相抵规则更恰当地说，体现的是合同法中公平原则。

适用过错相抵规则的要件是：①受害人也有过错。如果受害人的行为虽然也是发生损害的共同原因，但只要他没有过错，仍不能适用过错相抵规则，违约方不能以受害人无过错的行为作为减轻或免除责任的事由。②受害人的过错行为必须促进损失的发生或者扩大，即受害人的过错必须是损失发生或者扩大的共同原因之一。受害人的过错行为，既可以是直接造成损失的行为，也可以是直接扩大损失的行为；既可以是促进违约方的违约行为，又可以是一种违约行为；既可以是积极行为，也可以是消极行为；既可以与违约方的违约行为同时发生，也可以发生于前或后。

过错相抵规则的效果，是减轻或免除责任。即比较违约方和受害人各自过错的程度减免，在双方当事人的过错程度相同的情况下，应比较双方行为原因力的强弱。一般来说，违约方为故意或重大过失时，法院仅可减轻责任而不能免除责任；受害人为故意或重大过失时，法院可免除违约方的责任。

以上有关民法学的过错相抵规则在学术上无可非议，但将我国《民法通则》第一百一十三条、《合同法》第一百二十条的上述规定理解为过错相抵规则的法律依据恐怕是一种误解。其实，上述规定明白无疑的是有关“双方违约”的规定，即双方都有违约的，根据各自的违约情形，各自都承担相应的违约责任，而没有拿一方的违约抵销另一方违约责任的问题（尽管司法实践中为节约司法成本可能这么做！）。上述法律规定更压根就不含有以受害方的有过错抵消违约方赔偿责任的意思！可以说，民法学的过错相抵规则并没有引入《民法通则》和《合同法》中。

我们理解，之所以没有引入该制度，是为司法方便考虑，因为，在具体案件中要分清双方的过错程度大小本身就困难重重，更何况有些情况下不同行为的过错是难以放在一起比较的，有形货物交付的过错与劳务履行的过错怎么比较？所以，立法上简明规定，双方都有违约的，根据各自的违约情形，各自都承担相应的违约责任，由此体现公平原则。

显然，《合同法》第一百二十条是有关双方违约的规定。有人认为，提出双方违约的概念没有意义，因为，合同法上有同时履行抗辩权制度，当事人在对方未履行义务时拒绝履行本方义务，属正当行使权利，不构成“违约”，此种观点有一定的道理，但不能由此说双方违约的法律规定没有意义。实践中确实存在双方违约的现象：①双方均作了履行，但履行都不符合合同规定。如，甲方依据合同向乙方发运了货物，乙方也向甲方支付了货款，但甲方交的货与合同规定不符，乙方的付款方式与合同约定不符。②在双务合同中，双方所负的债务不都具有对价性，他们所负的各项债务有些是相互牵连的，但也有一些双方各自负有彼此独立的合同义务。如果他们各自违反这些相互独立的义务，既不能适用同时履行抗辩权，也不能适用不安抗辩权，因此将产生双方违约问题。③一方作出的履行不符合合同的规定，而另一方违反了合同规定的不得妨碍对方履行的义务，则构成双方违约。④一方履行不符合合同的规定（如标的物不符合合同规定等），另一方接受履行迟延，则双方违约。

双方违约的构成须具备以下要件：①双方分别违反合同义务，如果一方违反了合同义务，而另一方仅是违反了法定义务，如损失的减少义务，这种情况下则不能认为是双方违约。②双方违约必须双方都应履行资金的合同义务而没有履行。如果在双务合同中一方当事人以另一方当事人没有履行义务而行使同时履行抗辩权而拒不履行自己的义务，就不属于双方违约。

双方违约责任的承担方式是由各自承担相应的违约责任，即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任，而不是以一方的违约与另一方的违约进行责任相抵。在司法实践中，如果原告一方以另一方违约诉诸法院，而原告也有违约行为的，另一方（被告）有权提起反诉，法院依据《合同法》第一百二十条的规定，判令各自承担相应的责任。

8.减轻损失规则

减轻损失规则，指在一方违约情况下非违约方不得就其本可采取合理措施予以避免的损失要求赔偿的规则。另一种归纳是：在一方违约情况下，非违约方有采取合理措施减轻因对方违约所造成的损失的义务，否则不得对因其未采取合理措施而导致的扩大部分的损失要求违约方赔偿的规则。

我国立法对此有明确的规定。《民法通则》第一百一十四条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

非违约方的减轻损失义务或称防止损失扩大义务在民法上称为“不真正义务”。所谓不真正义务，是强度较弱的义务，是指债权人对自己利益的维护照顾义务。此种义务的违反，仅使债权人遭受权利受损或者丧失的不利后果，而不发生损害赔偿问题，所以称为“不真正义务”。

这一义务在性质上是一种法定义务，其产生的理论根据是损失的公平分配及风险的有效控制制度。当损害发生时，受害人是能最有效地控制这一损失扩大的人，同时，由其承担这一责任成本也最小。当他未控制这一风险的扩大时，就应将这种扩大的损失分配给他，同时，这一责任的分配也会对受害人的减损行为产生有效的激励，避免社会资源的浪费。

适用减轻损失规则应具备以下要件：

（1）一方有违约行为，且违约行为导致另一方财产性损失；

（2）受害方未及时采取合理或适当措施防止损失的扩大，而实际发生了损失扩大的后果；

（3）损失的扩大既可以是受害人没有采取防止扩大措施，也可以是受害人采取了不适当的措施所致。

减损规则直接影响到受害人所可获得的损害赔偿的范围，而该规则的适用则要看受害人是否采取了适当措施。在判断受害人采取的措施是否得当时，主要有两个问题需要解决：一是措施本身是否合理；二是采取措施的时间是否合理。“适当措施”是一个极为弹性的概念，在对其进行判断时，应确定一个标准。对此有三种观点：第一种观点是“合理人”标准，即以一个理智、正常的一般抽象人作为判断时参照的标准；第二种观点是善意标准，即行为人是否采取了善良管理人的注意；第三种观点是经济合理标准。

合理的抽象人的标准是比较适宜的，因为善意标准仍然是一个需要确定的标准，即仍需要用一个一般合理人的标准去衡量他，而经济合理标准对于违约人来说又未免过于苛刻。所以，我们认为，只要受害人采取了在同样的情况下一个正常的、合理的人应当及时采取的措施，就视为已采取了“适当措施”。

受害人为防止损失进一步扩大而采取合适措施支出的合理费用由违约方承担，这是因为采取防止损失扩大而导致的费用的支出是由违约方的违约行为引起的，所以让违约方承担这部分费用是合理的。(www.xing528.com)

（三）支付违约金

1.违约金的概念

违约金是指当事人约定或法律规定的，在一方当事人违约时向对方支付一定数额的金钱。向对方支付违约金是合同违约人承担责任的一种方式。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”

2.违约金的特征

（1）违约金主要由当事人协商确定。违约金直接来源于当事人双方在合同中的约定，如果当事人在合同中没有约定违约金条款，除法律另有规定外，不产生违约金责任。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定的就是约定违约金。约定违约金是合同自愿原则的体现，允许当事人约定违约金可以激发当事人履行合同的积极性，督促当事人自觉履行合同义务。

（2）违约金具有从合同性质。约定违约金具有从合同性质，它以主合同的存在为必要条件，主合同不成立、无效或被撤销时，约定违约金条款不能生效；主合同终止，约定的违约金责任也终止，但因一方违约发生合同解除时，非违约方应仍可请求违约方支付违约金。另外，违约金合同在当事人意思表示一致时成立，并不需要在签订合同时先交付，所以，这是一种诺成性合同。违约金在当事人违约时给付，没有违约则没有违约金。

（3）违约金的形式一般为金钱。违约金一般是一定数额的金钱，这便于交付实行。也有人认为，当事人也可以约定以物和权利等作为违约金，这是极罕见的。顾名思义，违约金的“金”，指“金钱”，实践中，极少看到具体合同中这样的约定：“甲方如违约，应给付乙方500箱苹果、30筐梨，以此作为支付给乙方的违约金”。

（4）违约金是违约责任的一种方式。尽管当事人约定违约金的目的在于确保当事人履行合同义务，但在性质上它不是债的担保方式。违约金同债务履行一样，是以债务人的一般财产为责任财产的，因此，违约金虽然有促进债务人履行债务的功能，但没有保证债权实现的担保功能。

3.违约金的种类

（1）法定违约金与约定违约金。法定违约金，指由法律直接规定违约金的数额、固定比例，或者由法律直接规定违约金的比例幅度，具体比例由当事人在此幅度内商定。法定违约金是法律预先规定的，不由当事人协商而改变，也不论是否写入合同条款，违约方违约时都要支付。

约定违约金，是指违约金的数额和支付条件都是由当事人双方约定的违约金。从我国现行法律规定来看，约定违约金主要有两种情况：一是法律、法规对违约金未作具体规定，完全允许当事人约定的违约金；二是法律、法规虽规定了违约金的数额、比例或幅度，但又允许当事人自行协商，或规定当事人的约定优于法定的违约金。法定违约金具有强制性，是国家干预合同关系的表现。随着我国市场经济的发展完善，法定违约金的规定逐渐减少。

（2）赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金，指受害人只能选择请求强制实际履行或支付违约金，不能双重请求，违约金只是当事人双方预先估计的损害赔偿总额；所谓惩罚性违约金是指受害人除请求实际履行或损害赔偿以外，同时还可请求违约方支付违约金，违约金的支付有对违约行为的惩罚性质。大陆法系国家有赔偿性违约金与惩罚性违约金之分。英美法系国家，违约金被视为对当事人损害赔偿额的预定，原则上只允许赔偿性违约金，而不允许惩罚性违约金。

在我国学理上，一种观点认为，我国的违约金制度应完全采纳英美法模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。其理由有二：一是惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；二是惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。随着我国改革的深入，市场经济体制的确立完善，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而不注重以往惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的功能。另一种见解则认为，我国的违约金制度应在规定赔偿性违约金的同时承认惩罚性违约金，以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。或者说，我国实行的是以赔偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅的原则。

这后一观点为我国学界通说。其法律依据是《合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

上述规定第二款表明，当事人约定的违约金与违约给对方造成的损失有差异的，法院或者仲裁机构可以进行增减，这表明我国的违约金制度体现的是赔偿性原则，即违约金体现违约行为给受害方造成损失的补偿。而第三款就迟延履行合同义务这种违约形式而言，除支付约定的违约金外，受害方还有权要求违约方继续履行，即违约进与继续履行并用，这又表明，此时的违约金带有惩罚性质。

还有，如果一方有违约行为，但违约时尚未给对方造成财产损失，双方原约定有违约金条款，要不要执行？我们认为应执行，这种情况下违约金的支付也有惩罚违约的性质。

3.违约金责任的成立要件

违约金责任的成立应以合同关系的有效存在且违约金条款有效为前提自无争议。而违约金责任的成立基本要件为：违约行为的存在。一般说来，各种违约形态都可导致违约金的支付，但如果当事人在合同中仅就某种具体特定的违约行为约定了违约金，只有发生了该特定违约行为才导致违约金的支付。如果发生的并非该特定违约行为，也可依法律规定请求支付违约金。对于违约金的交付要不要以实际损失发生为要件，不同种类的违约金要求不同。

就法定违约金而言，惩罚性违约金不以实际损失的发生为条件，赔偿性违约金仍应以实际损失的发生为要件，不过只要发生了损失，不论损失的大小，都应支付违约金。

就约定违约金而言，一般不以实际损失的发生为要件，除非当事人双方已明确约定违约金责任以实际发生损失为条件。

要说明的是，违约金的支付虽不以损失的存在为要件，但仍应以损害事实的存在为必要。这里就要区别损害与损失。违约行为本身就意味着对对方信赖利益的损害。在下列情况下，违约金条款无效：①载有违约金条款的合同无效、不成立或被撤销；②在法律规定了违约金的固定比例或幅度时，当事人约定的违约金违反了该固定比例或幅度，则该约定部分无效。法律同时规定约定违约金优于非独违约金的，该约定有效。

4.违约金的调整

如前所述，违约金约定是合同自愿原则的体现，但我国法律对当事人约定违约金在特定情况下可进行干预。所谓的“特定情况”指的是约定的违约金低于或过分高于违约造成的损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这就是违约金的调整问题。对此，宜作如下理解：

（1）调整的前提是约定的违约金低于或过分高于实际损失。如果约定的违约金低于实际损失，则难以补偿受害人的损失，如果约定违约金过分高于实际损失，则无疑是对违约方的过严惩罚，与违约金主要体现补偿性原则的立法用意相悖，也会使非违约方过分地额外获利，与民法等价公平原则不符。所以，特定情况下对违约金进行调整是必要的。要注意的是，法律对违约金增减的条件是不同的：当事人可以请求人民法院或仲裁机构增加违约金的条件是约定的违约金低于造成的损失，而可以请求法院或仲裁机构适当减少违约金的条件是约定的违约金过分高于造成的损失。对于增加违约金只要约定违约金低于损失即可，而对于减少违约金则要求违约金过分高于损失，换言之，不过分高的话，可维持之，算是对违约人的小小惩罚。

（2）调整违约金要由当事人提出请求，法院或仲裁机构不得主动调整。通常，提出增加违约金的是受害方，而提出减少违约金要求的是违约方。

（3）调整的机构是人民法院或仲裁机构。当事人自己不能单方调整，除法院或仲裁机构外，其他机构或组织也没有调整违约金的权力。这是因为调整违约金涉及对当事人合同自由的干预，为保证违约金调整的公正性和严肃性，宜由法院或仲裁机构裁判调整。

5.违约金与其他违约责任方式或合同制度的关系

（1）违约金与继续履行。违约金分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。对于违约金能否与继续履行措施并用，一般赔偿性违约金不与继续履行同用，但还要应视具体情况而定。在履行不能时，非违约方只能请求支付违约金，不得要求继续履行；在拒绝履行时，非违约方可以在请求支付违约金与继续履行之间选择其一，不得并用；在不适当履行（尤其是迟延履行）时，非违约方既可请求支付违约金，还可以同时请求继续履行或采取其他补救措施。

（2）违约金与定金。我国《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”按这一规定，合同中同时约定有定金和违约金的，一方违约的，非违约方只能请求违约方或者支付违约金，或者执行定金条款（定金罚则），不能同时适用违约金和定金罚则。以避免对违约方的过重处罚。

但也有学者认为，应对上述法律规定作具体分析。认为应区分定金的不同种类和性质，决定是否可以将违约金和定金并用。定金可分为成约定金、证约定金、解约定金和违约定金四种形式，它们具有不同的功能，因而与违约金的关系也不一样。

违约定金不能与违约金并用；如果是成约定金、证约定金、解约定金，由于这三种形式的定金与违约金各具不同的目的、性质和功能，因而两者可以并罚。因此，对《合同法》第一百一十六条所规定的定金，应限制解释为违约定金。

而实际上，在当事人既约定违约金又约定了定金而一方确实违约的情况下，也并不是都存在要选择适用违约金还是定金条款的问题，因为当事人违约如果不属于由于自身的原因履行不能或者拒绝履行的情况，就谈不上适用定金条款的问题，而只能适用违约金责任。

（3）违约金与损害赔偿。违约金责任与损害赔偿责任，都是违反合同的民事责任形式，且都具有补偿的性质。但两者又有区别（表6-2）：①违约金责任是以约定或法定的违约金条款为根据，只要有违约行为原则上就可发生；而赔偿责任不仅应有违约行为的存在，而且还须以另一方因此而遭受损失的事实存在为必要。②违约金责任的承担方式是金钱支付，而赔偿责任可以是赔偿金钱，也可以是与之价值相等的有价物。③违约金责任数额的确定，具有某种任意性，只要在法律规定的范围内，可由当事人在订立合同时自由议定，当然，约定的违约金低于或过分高于造成的实际损失，当事人可请求法院或仲裁机构进行适当的增减。而赔偿责任的赔偿数额，通常是根据损失，并且只能在违约以后确定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但其数额多少必须与因违反合同所造成的损失相当。

表6-2　违约金责任与损害赔偿责任的比较

还有一个问题是：违约金与赔偿损失措施可否同时适用。对此，我国《合同法》仅对违约金与继续履行、违约金与定金能否并同作了规定，但没有对违约金与赔偿损失措施可否同时适用问题作直接规定。国内学界存在相反的观点：一是认为，如果违约金的支付不足以弥补实际损失，受害人还可以要求赔偿损失，故违约金责任与损害赔偿责任可以并存。另一种观点认为，当事人只能在请求支付违约金与损害赔偿之间选择其一，而不得并用，理由是，并用使得违约金丧失了作为损害赔偿预定额的作用。

还有一种“违约金与损害赔偿竞合”说。该说的观点是：按照原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损失的时候，就是惩罚性违约金，造成损失，就是赔偿性违约金，既然是赔偿性违约金，就应当与违约的损失相结合（违约金责任与损害赔偿责任竞合）。“竞合说”实质上是认可违约金与损害赔偿责任的可并存性。

违约金与损害赔偿两者的关系主要取决于一国立法对于违约金性质的规定。在英美法中，因强调违约金的补偿性，因此违约金实际上取代了预定的损害赔偿方式，而大陆法因承认违约金的补偿性和惩罚性，因而不同性质的违约金与损害补偿分别发生着不同的联系。

我国合同法规定的违约金是补偿性违约金，《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条的立法精神包括：①应优先适用约定违约金条款，只有在约定的违约金低于或过分高于实际损失的情形下，才予以增加或适当减少。这样做的理由有二：一是充分尊重当事人预先确定损失赔偿额的自由；二是违约金本身优势所在，其支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。②法定损失赔偿额对违约金的适用具有约束性。约定违约金条款生效后，其具体的违约金数额确定还有赖于实际损失额的大小，以实际损失额为参照标准进行或升或降的调整。③我国的约定违约金具有一定的惩罚性。只有当约定违约多过分高于造成的损失时，司法机构才可予以适当减少，由此可见，立法者是允许约定违约金适当高于实际损失额的，此时司法机关无需再进行调整。既然允许约定违约金适当高于实际损失额而适用，那么其高出部分正好体现出约定违约金的惩罚性。

补偿性违约金是损失赔偿额的预定，故无论发生了何种违约形态，补偿性违约金的支付均应与违约损失相适应。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。至于何为“过分高于”，如何“适当减少”，应由法官行使自由裁量权进行裁判。

（四）解除合同

根据法律规定，因一方当事人违约，另一方当事人可以采取解除合同方式进行救济的有三种情形：①一方严重违约，致使合同对方不能实现合同目的；②一方预期违约的；③一方迟延履行，在经对方催告后的合理期限内仍不履行合同义务的。上述解除合同的情形是一方违约情况下，另一方以解除合同方式进行救济，并同时可要求赔偿。

（五）其他违约补救措施

其他违约补救措施，指当事人一方履行合同有瑕疵，受害方可以要求违约方承担的修理、更换、重作、退货、减价等责任方式。我国《合同法》第一百一十一条对此明确规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

采取上述补救措施的基本要件是：

（1）债务人履行债务有瑕疵，这是适用上述补救措施的前提。与其他违约不同，债务人履行了合同义务，但履行不适当，主要是履行标的的质量不符合合同约定，而这种不符合并不构成重大违约，受害人只能要求采取补救措施，而不能解除合同。

（2）采取补救措施必须有可能。包括标的本身有补救的可能，违约方有补救的条件。履行不当的违约责任当事人有约定的，按约定；没有约定或约定不明，又不能按《合同法》第六十一条规定确定的，则采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等方式补救。

（3）补救措施一般应由受害人提出。受害人提出有关补救措施的依据是合理地“根据标的性质以及损失的大小”。修理、更换、重作称为标的物的补正。如果标的物补正对于债权人能够实现合同目的并且对债权人没有什么损失的，可采用补正的方式；如果不经补正债权人也能勉强使用而且债权人也同意使用的，可以减少价款或报酬（减价）；如果标的补正或减价对债权人都已无意义，即合同目的已经无法实现，那么，债权人可以要求退货。债权人在补正、减价、退货这几种方式之中有权选择，但这种选择权的行使要合理：一是要根据标的性质以及损失的大小；二是要遵循公平的原则，适当考虑债务人的利益。

（4）受害方在要求违约方采取合理的补救措施之后，若仍有损失的，还有权要求损失赔偿。我国《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务部符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

案例分析

[案情]

某村委会与村民袁某于2006年8月20日就该村窑上土地签订一份土地承包合同书，约定，袁某作为承包方，承包期限为15年，承包款总额为22 500元，一次性付清，而村委会要于2007年3月12日之前交付土地给袁某使用。同时双方约定违约金为15 000元。袁某按合同约定于合同签订之日一次性付款22 500元，但村委会未按合同约定于2007年3月12日之前交付窑上土地给袁某使用，却就该土地又与他人签订一份租赁合同，将该土地租赁给他人使用。由此导致袁某与村委会之间签订的合同无法履行，袁某起诉至法院要求村委会退还原告承包款22 500元，支付违约金15 000元，并解除合同。在诉讼中，村委会经法院传票传唤无正当理由没有到庭也没有提供书面答辩。

[问题]

本案当事人对违约金的要求是否合理合法，在被告没有提出要求的情况下，法院是否可以主动核调违约金的数额？

[法律依据]

《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”

《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

[法律运用及处理结果]

本案在审理过程中，就能否全额支持袁某主张的违约金存在两种不同意见：

第一种意见认为在本案中，当事人约定的违约金过高，若全额支持对该村委显失公平，人民法院应当予以干预，适当减少袁某主张的违约金，这体现了合同正义原则适当限制合同自由原则的立法思想。

第二种意见认为在本案中，由于村委会经法院传票传唤无正当理由没有到庭也没有提供书面答辩，其并没有提到违约金是否过高的问题，人民法院不能依职权减少袁某主张的违约金，而是应该全额支持。

笔者同意第二种意见。

关于违约金的适用，我国《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”《合同法》第一百一十四条该第一款也明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

当事人自由约定违约金，是合同自由原则的体现。法律规定当事人协商议定约定违约金，通过约定违约金预防违约，有利于社会经济的稳定发展，有利于保护当事人的合法经济利益。

另外，《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从中可以看出，违约金强调补偿性，但亦承认其惩罚性。违约金可以对合同的有效顺利履行提供强有力的保障。如果约定了明显具有惩罚性的违约金，当事人双方即会权衡利弊而选择继续履行合同。若一方当事人执意不履行合同或不适当履行合同义务时，显然是对合同不能履行的一种“故意”，则须按合同约定向对方当事人支付约定的违约金。

同时，当国家认为当事人约定的违约金有过高或过低情形时，国家倾向于予以调整。当然，从本款的规定也可以看出，国家予以调整是基于一方当事人请求才采取的措施。一方当事人不提出违约金过高或过低，在不违反法律时，国家一般不予干涉，而是尊重当事人的约定。

具体到本案中，袁某与村委会签订的违约金条款符合订立合同的一般原则性规定，合法有效。由于村委会经法院传票传唤无正当理由没有到庭也没有提供书面答辩，没有提到违约金过分高于给袁某造成的损失而请求人民法院予以适当减少，故人民法院应该全额支持袁某的违约金主张，不能在村委会未要求适当减少的情况下而依职权予以减少。

[值得注意的问题]

合同违约处理时，如果当事人没有提出要求，仲裁机构或法院不能主动调整违约金的数额。

（案例来源：江苏省新沂市人民法院陈雪艳、谢立华，http：//china.findlaw.cn/hetongfa/zuixinhetongfa/htal/15595.html）