强制管辖和协议管辖的差异与优劣势

如以是否允许当事人达成合意选择确定管辖的法院为标准，可将国际民事管辖分为强制管辖和协议管辖。

强制管辖是指根据法律的规定，对某类涉外民事案件硬性规定只能由某些或某个法院进行具有排他的管辖。强制管辖包括一国的专属管辖，也包括由内国诉讼法确定的级别管辖。

根据中国2012年修正的《民事诉讼法》第二百六十六条、第二百五十九条和第三十三条的规定，属于中国法院专属管辖的案件为：因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼；因位于中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉的民事诉讼法的解释》第二十八条规定：《民事诉讼法》第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房间租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

【相关法条6-3】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条：

《民事诉讼法》第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

协议管辖是指双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由哪一个国家的法院来管辖。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖两类。明示协议管辖，是指当事人通过协议明确规定，他们之间的争议或如果发生争议，应由某个国家的法院来管辖。尽管国际社会普遍承认协议管辖，但并不意味着所有类型的涉外民事案件的当事人双方都可以通过协议选择管辖法院，而是有很多限制的。一般而言，协议管辖可以变更平行管辖；而不能变更专属管辖，也不能变更级别管辖。同时，协议管辖只限第一审，至于上诉审中当事人则不能通过协议选择上诉法院。因而，协议管辖主要适用于商事争议案件。

《民事诉讼法》第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十一条规定，涉外合同或者其他财产性权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据《民事诉讼法》第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。

此外，如以诉讼关系为标准，在国际民事诉讼中，还有一种合并管辖。合并管辖是指有管辖权的法院根据国际条约或国内法的规定可以对与案件有牵连的诉讼并案审理。比如1952年订于布鲁塞尔的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》（International Convention on Certain Rules Concerning Civil Jurisdiction in Matters of Collision）第三条就规定了合并管辖：就同一碰撞事件提出的反诉，得向根据第一条规定对本诉具有管辖权的法院提出；如有几个请求人，任一请求人都可将其案件向已受理就同一碰撞案件控告同一当事人的法院提起诉讼；在涉及2艘或2艘以上船舶的碰撞情况下，本公约中的任何规定，都不得妨碍按本公约规定审理案件的法院，根据其国内法就同一事故发生的其他诉讼行使管辖权。

【典型案例6-5】

山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案

（最高人民法院〔2009〕民三终字第1号）(www.xing528.com)

2008年7月30日，山东聚丰网络有限公司（以下简称“聚丰网络公司”）以韩国MGAME公司（MGAME Corporation，以下简称“MGAME公司”）为被告、以天津风云网络技术有限公司（以下简称“风云网络公司”）为第三人，就网络游戏代理及许可合同纠纷向山东省高级人民法院提起诉讼。被告MGAME公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。其主要理由是：原被告双方2005年3月25日签订的《游戏许可协议》第二十一条约定：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有的争议应当在新加坡最终解决，且所有本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”因此，将由本协议引起的争议提交新加坡司法机构管辖是双方当事人的明确约定，是双方真实意思表示，本案应由新加坡有管辖权的法院审理，山东省高级人民法院对本案没有管辖权，应驳回聚丰网络公司的起诉。该《游戏许可协议》序言指出：“协议内容是聚丰网络有限公司成为许可人（指MGAME公司）的独家游戏发行商，并按照以下条款和条件在指定区域内推广产品（每个术语均在下文中进行定义）……‘指定区域’专指中国内地（不包括香港）”；其第六条第一款中约定：“许可人将在协议期间在被许可人（指聚丰网络公司）的场所内提供与产品的安装和维护相关的技术服务……”

……

根据我国《民事诉讼法》（2007年修正版）第二百四十二条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。可见，涉外合同双方当事人选择管辖地应当遵循我国法律的规定，应当选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。对于双方当事人所选择的法院于争议无实际联系的，该选择管辖法院的协议条款应当被认定为无效。根据《民事诉讼法》（2007年修正版）第四百四十一条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。由此可见，在外国境内提起的涉外合同争议，该合同实际履行地在中国境内，但合同中约定的合同争议管辖地为与该合同并未关联的其他国家的，我国法院有权对该合同争议行使管辖权。

【典型案例6-6】

江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案

[《最高人民法院公报》1998年第3期（总55期）]

……

最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《中华人民共和国仲裁法》自1995年10月1日起施行，该法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定，“下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议”。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第二条也明确规定：该委员会“……解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议……”从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上述人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第八条均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的《仲裁规则》进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”根据《仲裁法》和《仲裁规则》的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与《仲裁法》和《仲裁规则》相悖的；况且原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国《民事诉讼法》第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的，上诉人的上诉理由成立，应予支持。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。轻纺公司关于“本案涉及第三人……只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”的答辩理由，不予采纳。

我国《仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。仲裁是解决民事争议的方式之一，指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。仲裁机构受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理。对于当事人在合同中约定了仲裁条款的情形，双方当事人应受该仲裁条款的约束，由此引发的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。

【典型案例6-7】

北京东方车云信息技术有限公司与鼎耀有限公司居间合同纠纷案

（北京市高级人民法院〔2017〕京民辖终454号）

关于涉案协议管辖条款是否影响本案管辖确定的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十一条，除属于我国法院专属管辖的案件外，当事人可以协议选择与争议有实际联系地点的外国法院管辖。本案不属于我国法院专属管辖案件，当事人签订合同中约定有协议管辖条款“可以向乙方（鼎耀公司）所在地人民法院提起民事诉讼”，根据现有证据无法证明鼎耀公司主要办事机构设在我国境内，故该条款指向管辖法院应为英属维尔京群岛法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中鼎耀公司选择向我国法院起诉，东方车云公司虽向一审法院提出管辖权异议，但其请求将本案移送北京市朝阳区人民法院审理，且在上诉状中明确认可一审法院关于“双方当事人均以实际行为表示接受中华人民共和国法院管辖”的认定。鉴于本案不属于法律规定的专属管辖案件，当事人双方有权对自己享有的诉讼权利进行处分，故本案应视为双方当事人均主动放弃选择英属维尔京群岛法院管辖的约定，本案仍应按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定确定管辖。