（一）问题的提出
1.疯狂的诉讼调解运动
2008年，最高人民法院确立了“调解优先，调判结合”的工作原则。[95]其中，“调解优先”是指在大调解背景下，调解人员及人民群众把调解作为解决矛盾纠纷的主要选择，各级各部门各阶层能够及时把矛盾纠纷消除在内部，解决在萌芽状态，努力实现“三不出、四提高、五下降”[96]工作目标的一种解纷理念和解纷机制。
2009年，在全国法院调解工作经验交流会上，最高人民法院院长认为，调解不仅意味着“高质量审判”和“高效益审判”，更体现了法官化解矛盾纠纷、善于做群众工作的司法能力。[97]2010年最高人民法院制定了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，要求“充分发挥人民法院调解工作在化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐中的积极作用”。2012年修订的《民事诉讼法》不仅以司法确认的方式建立起了非诉讼调解的司法衔接机制，而且新增了民事案件的“先行调解”规定。
在“调解优先”的司法政策推动下，我国在保险、版权、医患等纠纷领域等纷纷建立起了诉调对接机制。2006年11月，最高人民法院发布通知要求法院“强化诉讼调解，努力实现案结事了”。[98]自此以后，上海市各级法院都积极贯彻最高人民法院的通知精神，“加大诉讼调解力度，在第一时间妥善化解社会矛盾”。[99]例如，上海市第二中级法院摸索创设出了“全过程调解”“集体调解”“第三方调解”“以判促调”“以诉前禁令、保全措施等促调解”“以合作促调解”等多种调解方法。[100]这些调解方法都指向一个目标：案结事了。风靡全国的调解折射出制度设计者们对“调解”这一解纷方式的期许。
2.诉讼调解现实功能的有限性
图11-1显示了在2010—2014年的5年间，上海市各级法院金融纠纷案件一审收案数连年增长的情况。可以预见的是，上海市未来的金融纠纷案件一审收案数将继续增加。
图11-2显示了2010—2014年上海市金融案件调撤率逐年下降的趋势。同样，根据调撤率的趋势线，调撤率在将来极有可能进一步降低。
图111 2010—2014年上海市各级法院金融商事案件一审收案件数[101]
图112 2010—2014年上海市各级法院金融商事案件调撤率[102]
因为调撤率包含了调解率和撤诉率，所以图11-2说明了在不考虑各年份调撤案件绝对数量的情况下，以调撤的方式处理案件的相对权重在下降。但是，调撤率下降既有可能是调解率下降导致的，也可能是撤诉率下降导致的。那么，应该如何考察调解率呢？上海市高级法院公布的数据不全面，使得笔者很难对此作出精确判断，但是我们仍可从某些间接证据推断出上海市金融案件调解率的未来走势。
在调撤率下降的情况，可能出现的情况有以下三项。
第一，调解率下降，且撤诉率下降。在这种情况下，调解率相对于判决率来说是在下降的。
第二，调解率下降，且撤诉率上升，只不过是调解率下降的速度超过了撤诉率上升的幅度，最终使得两者结合起来的调撤率总体呈下降趋势，此时也能说明调解的功能在逐渐式微。
第三，调解率上升，且撤诉率下降，此时调解率上升的幅度小于撤诉率的下降幅度，使得两者之和呈下降趋势。在这种情况下，判决率和调解率都呈上升趋势。但是无论调解率如何上升，都不能在总体上扭转调撤率的下降趋势。这说明，在调撤率下降的大趋势下，调解率最终还是会下降的，进而说明了调解的功能在逐渐式微。
为了进一步说明调解率的下降趋势，笔者拟采用反证法对此做进一步论证。[103]反证法所欲推翻的命题是：调撤率下降主要是因为撤诉率大幅下降导致的，而调解的作用是在增强的。这一命题又可以转化为，在撤诉率趋近于零的情况下，调解率是否会进一步增长，并最终扭转调撤率总体下降的趋势。这一假设成立吗？答案是否定的。其原因：一是因为法院绩效考核的重要指标之一就是调解率。公共选择理论认为，政府如果觉察某项行为对自己有利时，那么它会为自己的利益而行事。[104]如果调解率真的在上升，那么法院应该乐于统计并公布这一数据，向外界宣扬其政绩以获得肯定与赞扬。二是金融消费者选择诉讼途径维护权益的意识正在逐渐加强。[105]在中国，调解没有经过现代形式化和程序化法治的洗礼，因此被认为是一种落后的文化遗存。[106]在这种情况下，调解率的上升与越来越多的消费者选择利用诉讼方式进行维权之间是相互矛盾的。所以，种种迹象表明，调解率上升、撤诉率下降的可能性很小。这也间接说明了上海市的金融纠纷调解率将继续呈下降的趋势。
综上，上海金融纠纷诉讼调解的制度功能总体上正在逐渐式微，与立法者和最高人民法院对诉讼调解所寄予的厚望形成鲜明反差。一方面，我们极力强调诉讼调解方式的运用；另一方面，在审判实践中诉讼调解并不具有制度设计者所预期的强大的解纷能力。那么为何会出现这么大的反差呢？到底是哪些因素促成或限制诉讼调解方式的运用？本节研究的主要目的就是为了检视并筛选能够影响金融纠纷诉讼调解机制运行的因素。
（二）理论预设
笔者对已有的相关或类似的研究进行梳理后认为，可能影响金融纠纷诉讼调解的因素可能包括本部分讨论的以下内容。本研究的目的就是想通过实证的方式，对前述理论预设进行逐一检验。
1.金融消费者理念对诉讼调解方式选用的影响
当事人双方形式上的对等性是传统民商事交易及其纠纷解决的基本原则。随着社会经济的发展，严格坚持形式上的平等往往会侵犯弱势一方的权益。因此，理论界和实务界呼吁在具体纠纷解决或权益救济中，不仅要关注当事人的形式平等性，还要关注当事人的实质平等性。本节所言的实质平等是指在解决金融纠纷时，必须顾及金融消费者在专业知识、技能、财力、精力等方面的弱势地位，解纷者或者制度设计者应该有意识地为金融消费者“说话”，在纠纷解决程序中维护金融消费者的权益或者设计有利于金融消费者的内嵌式制度因素。现代诉讼制度强调形式合理性，诉讼当事人双方被抽象为完全对等的主体，讲求攻防意义上的对等性。诉讼作为以形式合理性优先为原则的现代法制主义的产物，代表着一种现实但带有某些弊端的有限正义。[107]相对而言，调解有着诉讼所不具备的灵活性和弹性，追求的是相互矛盾的、主张的复数正确性与共存性。正是这种特性，使得黑白对立、泾渭分明的解纷主张被软化和相对化。这也意味着调解能够突破权利义务界分的绝对界限，为“不合法”的弱势一方提供救助。现实中也确实出现过通过诉讼调解的方式为弱势一方当事人提供救助的案例。
例如，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，驾驶人未取得驾驶资格，发生交通事故而造成受害人的财产损失，保险公司可以不承担赔偿责任。在2011年的一则案例中，杨某无证驾驶无牌二轮摩托车与罗某驾驶的货车在昌江县“石碌—昌化”路段相向行驶发生碰撞，杨某当场死亡。承办此案的法官从法理、情理、道德、法律关系等方面耐心细致地做通保险公司的思想工作，最终促使当事人达成调解协议——保险公司直接向杨某赔付交强险11万元。[108]
前述倾斜保护的法理和案例表明，诉讼调解能为弱势一方当事人（金融消费者）提供较多的便利与帮助。由此得出本节的理论预设之一：对金融消费者进行倾斜保护是促使法院对金融纠纷进行诉讼调解的动因之一。
2.法院、法官对调解方式的有意识导控
在调解优先的司法政策影响下，调解率成为法官考核的重要指标之一，与法官的职级升迁、工资待遇密切相关。法院考核看重调解率，在本质上是为了实现对诉讼调解工作的数字化、绩效型管理，以便诉讼调解这一知识与权力相结合的产物能够被精细化衡量。但是，这种工具主义思想在权力与知识结合领域的运用却可能伤害司法自由裁量权与调解相结合而应遵守的价值理性。以调解率为核心的评价规则在本质上以效率价值为导向，与司法权所追求的公正公平的价值导向相矛盾。现实中甚至出现了对“零判决”的畸形追求，[109]不仅严重违背调解和诉讼所暗含的基本规律，而且与国家现代化进程中所凸显的权利意识和正式解纷机制的广泛应用趋势相背离。[110]这种功能化组织安排的运转依靠的是一种“规训的逻辑”，这种逻辑可能促使法官为了追求高调解率，而不断地“刷数据”。[111]为了“刷数据”，“调解优先”抑或为强制调解或者变相强制调解，法官甚至放任难以履行甚至无法履行的调解协议的达成。[112]在先的理论及经验告诉我们，法院、法官对诉讼调解方式的有意识导控，是诉讼调解案件大量出现的重要原因。由此得出本节的理论预设之二：法官对诉讼调解方式的操控权是促使金融纠纷诉讼调解案件出现的重要原因。
3.当事人的纠纷解决方式偏好
有学者认为我国的纠纷解决制度研究存在两种路径：“自上而下”的制度供给路径，即主要对国外的类似制度进行简要介绍，并认为中国也应该引入并建立此种制度；“自下而上”的制度需求路径，即应对纠纷当事人的解纷需求，有针对性地为当事人提供纠纷解决制度。[113]前者占主要地位，后者占次要地位。正是在制度供给路径的影响下，在很长的一段时间里，我国纠纷解决制度所关注的重点都是从规范意义上静态地分析纠纷解决制度，力求设计一套公正合理的解纷程序以及遴选出优秀的司法者等。但是这种“为民立法”的精英法制实践极有可能陷入“教鱼游泳”的泥淖。实际上，纠纷的解决并不是只有符合专业素质的法官、符合法治要求的规则即可，它是一个包括司法者、当事人、解纷规则在内的多种因素互动的结果。“研究、设计或改革一项司法制度，都不应仅仅关注一般的所谓司法原理，或仅仅关注审判者的改善，而必须同时关注这个案件中的诉讼者的特点，或是关注这项制度必须面对或即将面对的一般诉讼者的特点”，[114]以及关照当事人的实际需求。故“自下而上”的制度需求逻辑自然成为本节的研究指导原则。将诉讼调解置于经济学的语境之下可知，在纠纷解决的市场中，当事人是解纷制度的购买者或需求者，解纷制度的制定者是制度产品的供给者。“需求决定供给，当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时，法律供给就必然发生。”[115]所以，金融纠纷诉讼调解制度的建立应该来源于当事人对该种制度的需求，进而可以得出本节的理论预设之三：当事人的纠纷解决方式偏好或需求在本质上决定了金融纠纷诉讼调解制度的兴衰成败。
4.社会创新、创业对解纷方式的影响
有研究认为，一个更富有“原谅”精神的制度或社会，可以激励企业家的进取心，培育企业家精神。[116]同理，纠纷解决制度也应该富有“原谅”精神，纠纷解决规则不能阻碍或扼杀社会创业与企业创新。与诉讼的“刚性”相比，调解恰恰具有强烈的“原谅”精神，暗合了企业家们之间的协商精神和对宽松制度环境的需要。调解的本质就是当事人双方本着互谅互让的精神，对彼此的过错予以有限度的原谅，最终对矛盾进行缓和化处理。这为当事人双方关系的修复，以及创业一方当事人重新参与社会再生产提供了一定的缓冲空间。在金融纠纷解决领域，调解的原谅精神使其能够容忍金融企业的某些失败或失误，而不会一刀切地强调责任的刚性，将具有潜力的金融企业提前扼杀。
具体来说，在审理金融案件时，“法院可以根据案件的特点，对生产经营较好，只是暂时存在资金困难的企业，从维护金融秩序的稳定和保护当事人的合法权益出发，应尽量采用调解方式予以解决，帮助债权人和债务人达成协议，互谅互让，共担风险，共渡难关”，[117]避免让诉讼成为阻碍企业重生的因素。当前，国内互联网金融创业方兴未艾，调解机制所蕴含的“原谅”精神更加值得关注并应在制度设计中有所体现。由此得出本节的理论预设之四：富于“原谅”精神的诉讼调解机制更有利于创业企业的发展，诉讼调解的这一优势也是金融纠纷诉调案件大量出现的原因。
5.案件的涉众性对解纷方式的影响
随着金融产品和服务与普通民众日常生活联系日益紧密，金融纠纷案件的涉众性日益增强（主要集中在保险和证券领域），[118]对于涉诉人数众多，影响面广的案件应考虑采用调解的手段解决。因为受限于中国的特殊国情，判决的刚性很可能成为引发群体性事件的导火索。随着我国法制建设法典化的逐步实现，包括立法解释和司法解释技术的提高，“今后会更加强调法官严格适用法律，通过个案创制法律的需求和空间将会进一步受到限制”，[119]法官的自由裁量权也会相应缩小，法律的实践刚性会进一步增强。在我国现阶段，司法公信力并不高，司法裁判往往被非理性的大众所俘获，一旦判决结果没有满足涉诉群体的目标，案件很容易演变成为群体性事件，并最终超越法律范畴，形成政治性事件。在这进退两难的境地中，法院应考虑为矛盾的解决争取更多的缓冲空间，诉讼调解就是相对较好的解决方式。在这类特殊的金融纠纷案件中，诉讼调解可以被当作群体当事人与政府间博弈的手段，[120]让诉讼调解制度成为一种吸纳多方不满、缓释各方矛盾的弹性调节阀。此时，诉讼调解的主要目标是实现“事了”，以减轻群体性金融纠纷对社会经济秩序的冲击。由此得出本节的理论预设之五：诉讼调解方式适合解决群体性金融纠纷，故为了维护社会稳定，诉讼调解的方式在涉众型金融纠纷中大量运用。诉讼调解所特有的维护社会稳定的功能促使金融纠纷诉讼调解的案件大量出现。
6.案件的特性对选用诉讼调解方式的影响
通常情况下，在金融交易市场中，交易双方之间的距离感比较强，当面交易和谈判的环节被标准格式化的交易模式阻断，当事人关注的焦点在于利益而非感情。由于交易的定型化和规模化的发展，使得不同交易主体只需遵守相同的交易规则即可。只要满足了这一条件，交易双方并不关心自己的交易对象的情况。交易关系的非人格化、技术化和定型化，使得当事人的合法权益与普遍性和明确性的交易规则之间发生了某种程度的等价转换和契合。金融纠纷发生后，交易双方并不会因为彼此（或亲密或疏远的）感情而放弃自己的利益。金融规则的明确性使得纠纷当事人双方能够依据规则计算各自的预期利益，追求自身利益最大化。逐利性决定了金融交易双方更加积极地采用能够最大限度地运用金融规则维护自身利益的方法，而最能实现这一目标的方法就是诉讼。所以，在金融纠纷解纷机制中，诉讼是最主要的解纷办法。金融交易的格式化决定了“欠债还钱”的简单事实和法律诉求，调解和仲裁等法外调解机制的使用空间相对有限。因此，从理论上讲，金融纠纷（不管是何种类型的纠纷，包括保险纠纷、银行纠纷、证券纠纷、期货纠纷、金融衍生品纠纷等）并不适合用调解的方式解决。由此得出本节的理论预设之六：金融纠纷的逐利本质和程式化交易模式决定了当事人双方的情感因素比较少，情感距离比较远，故该类纠纷不适合用诉讼调解的方式来解决，即金融纠纷的性质限制了诉讼调解方式的运用。
（三）调研的时空坐标及技术性说明
1.调研的时间范围
本节所涉及的访谈时间跨度为2014年9月—2015年9月。本节所使用的统计报表的时间跨度为2009年至今。时间起点之所以定为2009年，是因为上海市浦东新区法院从2009年起开始发布保险类的审判白皮书。需说明的是，由于上海市高级法院从2011年起开始发布全市层面的金融商事审判通报，所以在全市层面的统计数据最早只能追溯至2011年。
2.调研的空间范围
对上海市各区法院、第一中级法院（一中院）、第二中级法院（二中院）以及上海市高级法院的情况进行全方位的调研非笔者能力所及的目标。而且，考虑到上海市浦东新区法院审理金融纠纷类案件数量相对较多、样本数较大，[121]以及法院层级因素可能带来的影响，笔者将调研对象的区域范围主要限定为：①上海市浦东新区法院的金融纠纷解决实践；②上海市高级法院的金融审判实践。对两者的调研主要通过书刊报纸、统计报表、个别访谈等方式进行。具体来说，上海市高级法院和浦东新区法院所发布的金融审判通报是本节研究的重要事实性材料；对浦东新区法院进行的实地考察与访谈将成为本节的补充性材料。此外，笔者还对其他区（如普陀区）法院的情况也进行了辅助性调研，下文亦将根据论述需要对以上材料加以利用。
3.相关技术性说明
本节的访谈都是开放式访谈，没有固定的问卷。所有访谈问题都与本节理论预设部分的主题有关，访谈过程中笔者会视具体情况调整问题。本节的访谈编号体例为“IN14201”，其中“IN”代表访谈，“14”代表访谈的年份2014年，“2”代表被访谈人所在的行业领域，“01”代表被访谈人在访谈年份里的编号。本节的访谈领域分为六类：“1”代表法院系统里的被访谈对象，比如法官；“2”代表金融机构，比如银行；“3”代表创业企业，比如新生的互联网金融企业；“4”代表金融消费者，比如储户；“5”代表在仲裁机构中工作的人员；“6”代表学者。
本节对书刊报纸、统计报表、访谈材料的使用原则：第一，坚持实证研究方式的优先适用，即对前述问题进行实证性调研，考察这些因素在事实上与诉讼调解方式的选用是否存在联系以及存在何种联系。在不能做实证研究或者不适合做实证研究的情况下，笔者对相关问题做学理分析。这种学理研究是笔者在掌握某些间接证据的基础上，推断出相应结论。第二，保持调研来源的统一性，即对与上述主题有关的问题，笔者将首先调研浦东新区法院的情况。如果在浦东新区法院无法完成调研，那么再考虑采用对其他地区的调研情况，或是借鉴其他调研成果。
（四）影响金融纠纷诉讼调解的因素：一个实证性考察
1.金融消费者理念对诉讼调解方式选用的影响
（1）金融消费者的概念界定。关于金融消费者的概念，法院人士认为界定金融消费者的核心要件有两点：一方面要符合《消费者权益保护法》中的消费者的定义；另一方面要与金融有关（IN15101，浦东新区法院）。这实际上是对金融消费者进行了最为简单的文义解读。但是，笔者并不认同这一界定。我国《消费者权益保护法》（简称《消保法》）第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”通常，我们在学理上强调消费者“为生活”目的而消费的行为才受《消费者权益保护法》的保护。我们发现对消费者定义进行严格的要件定义后，绝大多数的金融纠纷当事人并非《消保法》所界定的消费者，因为几乎所有的金融类消费都不直接服务于当事人的“生活”。这意味着，本节所说的金融消费者并不能被纳入现行消保法体系进行保护。因此，本节意义上的金融消费者仅是学理上的概念。
通过对既有文献的梳理，笔者认为，金融消费者应具有的一个鲜明特征，或是这个身份标签可能带来的结果是，金融纠纷解决机制对其进行倾斜保护。[122]从经济学意义上来说，“投资”与“消费”本是一对相互排斥的概念，投资是指牺牲或放弃现在可用于消费的价值以获取未来更大价值的一种经济活动；而消费则指换取社会产品来满足现实需要的行为。其中的隐义是，投资有风险，有获取更大价值的可能，也有减值的可能，但消费不存在仅因交换就会减值的可能，消耗则另当别论。[123]随着社会经济的飞速发展和金融商品投资的大众化，一般投资者的地位越来越接近于消费者，而且与发行者、金融商品交易业者的信息不对称问题日益凸显，[124]因此一般投资者应该按照“金融消费者”的标准对其进行保护。故而，本节将金融消费者界定为：在金融交易中处于弱势一方的主体。与此相对应的就是金融投资者，意指在金融交易中处于强势一方的主体。需要说明的是：①在所有的金融交易中，不可能存在绝对对等的情况。在某种意义上，任何金融交易都是不平等的。只不过是在金融消费者存在的金融交易中，此种不对等表现得更为明显，甚至严重危及弱势一方权益，因此才会出现“倾斜保护”的现象。②金融消费者既可以是自然人，也可以是法人。只要相关主体符合“弱势”的界定（比如是否具有专业知识、财力是否雄厚、营业规模和额度等都是具体的考量因素），就属于本节意义上的金融消费者。(www.xing528.com)
（2）上海市司法实践对倾斜保护理念的贯彻。笔者对浦东新区法院进行调研后发现，最为典型的金融纠纷有两类：保险纠纷和银行纠纷。这两类案件的调撤率和判决率呈相反情形：保险纠纷的调撤率很高，判决率比较低，分别为74.05%和24.05%（此处以人身保险为例）；[125]银行纠纷的调解率比较低，判决率比较高，分别为38.64%和44.54%。[126]本节为了回答“是否存在因为需要贯彻对金融消费者倾斜保护的理念，加大了对诉讼调解方式的运用”，并将此问题细化为二：①在判决占主导地位的情况下，法官断案是否遵循了倾斜保护理念，如何具体贯彻这一理念。②在诉讼调解占主导地位的情况下，其是否遵循了倾斜保护理念，倾斜保护理念与诉讼调解的关系如何。
在判决占主导地位的情况下，法官贯彻了倾斜保护理念，具体贯彻方式有二：①在涉金融消费者权益的案件审理中，无论是在对金融创新产品格式条款效力的认定，对金融机构履行相关监管规则、履行信息披露和风险告知义务的审查，还是在对举证责任的分配上，均体现出司法注重保护金融消费者合法权益的基本理念。[127]②发挥司法建议的作用，扮演监管“代理人”角色，起到保护消费者的功能。上海各级法院积极发挥金融审判的延伸职能，就2010—2013年4年间相关纠纷案件中反映出来的问题，共向金融监管部门和金融机构发出96件司法建议，提出严格业务操作流程、加强内控管理，履行信息披露和风险告知义务，明晰合同条款，健全金融消费者投诉受理机制，加强对创新业务的指导和监管力度等建议。[128]
上述事实可以佐证：倾斜理念的贯彻并不必然与诉讼调解相伴相生。不论是在诉讼程序中还是在诉讼程序外，法院或法官仍都有贯彻倾斜保护理念的空间。故而，本节的问题预设——因为需要贯彻对金融消费者倾斜保护的理念，所以就加大了对诉讼调解方式的运用并不成立。倾斜保护理念的贯彻与实施并不以诉讼调解方式的选用为前提。
在诉讼调解占主导地位的情况下，其是否遵循了倾斜保护理念，两者关系如何？[129]2015年3月10日，笔者的调研结果是：“在诉讼调解实践中，并不存在所谓的‘倾斜保护’，法官也不会把倾斜保护纳入考虑范围，更不存在只要运用调解，金融机构就一定会受损的情况”（IN15101，浦东新区法院）这一反馈说明，法官选择诉讼调解方式并不是因为法官具有倾斜保护理念或意识。对金融消费者的倾斜保护促进了诉讼调解方式的运用可能是学者在理论上的自我假设，而非现实存在或规律使然。前文所列举的“杨某无证驾驶无牌二轮摩托车”一案，仅是现实中出现的极为特殊的案例，体现了法官及保险人对被保险人的人道主义关怀，并不具有一般性。我们并不能根据现实中的某个个案就断定倾斜保护理念与诉讼调解之间存在因果关系。
2.法院、法官对调解方式的有意识导控
2014年12月15日，笔者在普陀区法院进行了一场开放式访谈。
问题一：与判决相比，法官是否倾向于采用调解的结案方式，为什么？得到的反馈是：“与判决相比，法官当然愿意用调解。因为调解的方式有太多好处。比如，法官可以不写判决书，判决书不上网，自己面临的出错风险小；法院有调解率的指标考核，这与法官的职级升迁、薪金待遇密切挂钩；以诉讼调解方式结案的自动履行率比判决的自动履行率要高；结案比较快；等等。”（IN15102，普陀区法院）
问题二：法官是否存在变相的强制调解？得到的反馈是：“首先对变相强制调解这个概念很难有明确界定。诉讼调解是在法官主持下进行的解纷活动，法官自身的价值判断和主观能动性在事实上的确对诉讼调解方式的运用产生了影响。这种影响在事实上也的确能够产生类似于强制调解的作用。因为法官在向当事人分析调解利弊和可能结果时，也可能事实上起到阻吓当事人采用判决方式的作用。比如，法官会向当事人分析判决败诉后所要承担的不利后果，或者带有倾向性地引导当事人对案件进行消极预测。诉讼调解的一般程式是，开庭后，法官首先会询问当事人双方是否愿意接受调解。如果当事人愿意调解，就直接进入调解程序；如果当事人不愿意调解，依当事人之间矛盾的尖锐程度而定，实在没有调解可能的，就直接进入审判程序；矛盾不是特别激烈尖锐的，则对当事人分析调解与判决的利弊，说服当事人采用调解方式。当事人不愿意接受调解的，则进入审判程序。总体来说，法官在诉讼调解过程中对整个程序的开启与运用有着很强的主导性。”（IN15102，普陀区法院）
2015年3月10日，笔者在浦东新区法院访谈时，就此议题又设置了两个问题：①请问法官在利用诉讼调解这一方式时，最大的动因是什么？②您觉得影响调解成功的最主要的因素是什么？
关于第一个问题的反馈是：“结案快，自动履行率高。”关于第二个问题的反馈是：“影响诉讼调解最主要的因素是当事人愿意。”（IN15101，浦东新区法院）出于某些顾虑，IN15101并未对笔者的问题进行深入回答，给出的信息也极为有限。该答案在某种程度上反映了法院、法官对当事人选用调解方式予以充分尊重，法官并不过多干预，当事人在诉讼调解的过程中处于主导地位。仅就这一调研反馈，可以得知现实中未必存在强制调解的情况。法官对诉讼调解方式的选用也是在遵循调解规律的基础上进行的，既合乎法理，也合乎学理。
对比IN15101和IN15102的反馈信息可知，两位被访谈人的说法在一定程度上存在矛盾：前者承认法官在诉讼调解过程中的控制力，后者坚持认为当事人在诉讼调解过程中具有最重要的控制力。到底哪位被访谈人的答复更贴近现实呢？且看下面一则案例。
2014年11月份，笔者对一名信用卡使用者进行了访谈（IN14401，徐汇区）。受访者IN14401是上海交通大学凯原法学院（徐汇校区）的一名学生。
具体情况如下：IN14401于2014年11月份在学校番禺路上的一家快餐店就餐，并用银行卡以刷卡的方式付款。消费当晚，IN14401收到中国银行客服发来的短信，显示其在上海其他地区消费3 000元；约过了一分钟后，其又接收到消费3 000元的短信；在这一分钟之内，IN14401联系银行客服挂失银行卡，但因为拨打电话耗时太久，最后导致卡内8 000多元现金全部被盗刷。事后，IN14401找到中国银行上海交通大学校园支行要求赔偿。在多次交涉无果后，IN14401准备起诉中国银行交大校园支行。IN14401写好起诉书并递交至闵行区法院，在立案之前，法官告诉IN14401最好能诉前调解。原因是：该案涉案金额小，诉讼成本高，最终的获赔的数额可能还是弥补不了损失；结案周期长，所耗时间成本太高等。在法官的斡旋下，银行和IN14401最后同意就此案进行诉前调解，并最终达成调解协议。
在该案中，法官对原告通过诉讼方式维权进行了利弊分析，最终说服了原告同意采用调解的方式解决信用卡纠纷。笔者重点了解了IN14401当时的心理状况。IN14401说：“法官的劝解的确给我带来了压力。法院说的是事实，当时为了这件事，我从徐汇到闵行（从徐汇校区到闵行校区，最便捷的交通方式是搭乘校车，单程耗时约50分钟左右；如果换乘其他交通工具，耗时则更长），跑了很多趟，很费时间精力，我都不抱希望了，只想早点解决问题。”这说明，法官对当事人采用诉讼方式的利弊分析，确实在事实上影响了当事人对调解方式的选择，这是一种“无形的强制”。本案或许能够给我们这样的启示：当事人双方虽未进入诉讼程序，但是仍然可以利用调解的方式解决金融纠纷。诉前调解和诉讼调解在本质上并无不同。如果说法官对诉前调解方式有着冲动性的追求，那么同样的追求也会出现诉讼调解中。因此，笔者认为在IN15101和IN15102之间，IN15102的回答更贴近现实。如果法官“无形的强制”都能使得当事人选择调解的方式，那么“有形的强制”就更能迫使当事人选用调解的方式了。是故，我们可以得出这样的结论，法官对诉讼调解方式选用的操控力是诉讼调解方式选用的重要动因。
3.当事人的纠纷解决方式偏好
（1）金融机构对法院判决的偏好。上海市金融纠纷中以金融借款合同纠纷和银行卡纠纷居多，两者之和占到一审金融纠纷收案数量的绝对比重，在2011年、2012年、2013年和2014年分别达到75.05%、83.99%、86.16%和87.11%。[130]可以推断，仅根据这两类纠纷中金融机构对纠纷解决偏好可以在一定程度上得出上海市金融机构的纠纷解决偏好。而在这两类金融纠纷中，银行又是最重要的涉案金融机构。[131]实证研究对银行的解纷方式偏好进行了详细调研，发现绝大多数银行偏好利用诉讼的方式解决纠纷。具体数据及走势可见图11-3。
图113 银行选择解纷方式的偏好（%）[132]
图11-3传达的信息是，只有极少数银行选择采用调解（包括非诉调解和诉讼调解）的解纷方式，而大多数银行更倾向于用诉讼的方式解决纠纷。[133]其他类似的研究也证实，在绝大多数金融纠纷案件中，银行、保险公司等金融机构是最主要的诉讼主体，“其提起诉讼多出于权利失效的担忧，或只是为了完善呆账核销的手续，甚至为了推卸业务风险的责任追究，因此金融机构通常更注重判决书形式而无意调解”。[134]对金融机构来说，它们更有信心通过诉讼的方式来解决金融纠纷，因为在采用标准格式合同等专业化经营手段的情况下，金融机构所面临的法律风险明显降低，这也就意味着金融机构更加可能在诉讼中取胜；如果利用调解的方式解决纠纷，案件的处理结果就具有了不确定性，金融机构原本可以胜诉的案件，在调解中就未必，其所享有的权益就会或多或少地被打折扣，所获得的赔偿很可能就会变少、所承担的责任很可能就会变重。[135]从金融机构诉讼支持者的律师和法务团队来说，他们也更习惯于运用诉讼的方式解决纠纷。[136]这也促使了金融机构更加偏好于用诉讼的方式解决纠纷。从经营策略来看，金融机构更喜欢稳定性和预见性更强的诉讼解纷方式，因为这可以为其未来的经营策略提供具有预见性的指引，进而可以降低经营风险[137]和减低管理层的责任。[138]出于前述种种考虑，银行等金融机构都更加偏好于利用诉讼的方式解决纠纷。
（2）金融消费者对调解的“不偏好”。表11-2显示，一审案件原告为金融消费者的案件绝对数量和一审涉金融消费者权益纠纷收案绝对数量在逐年上升，并且前者占后者的权重也呈上升趋势。这说明金融消费者的维权意识在增强，可以预见的是，会有越来越多的金融消费者以原告的身份出现在涉诉案件中。通常情况下，维权意识与诉讼方式的选择在某种程度上具有关联性。[139]金融消费者维权意识的高涨可能会导致判决率的进一步提高。这也意味着，金融消费者也越来越不偏好于利用调解的方式来解决纠纷。
表11-2 2010—2013年上海市一审案件原告为金融消费者的案件情况统计[140]
实证研究表明，在纠纷解决市场中，作为需求者的当事人双方（金融机构和金融消费者）对诉讼调解这一产品的需求不高，这在根本上制约了金融纠纷诉讼调解制度的利用率，影响了其发展壮大。
4.社会创新、创业对解纷方式的影响
2015年3月11日，笔者对P2P行业的一家资讯门户的一名法务人员进行了访谈，试图了解的问题是新生企业对纠纷解决方式（调解、诉讼、仲裁等）的选择倾向——使用偏好（IN15301，虹口区）。IN15301反馈道：“在诉讼、仲裁、调解这几种解纷方式中，我们更倾向于优先选用调解；如果案件进入了诉讼程序，我们还是希望通过诉讼调解的方式解决。主要原因是，调解和诉讼调解结案比较快，履行率也比较高。我们这些新生企业或小企业实在是耗不起，时间成本太高了。”所以在一定程度上，诉讼调解的方式有利于社会创新和创业。反过来说，初创企业对调解方式的需求可能是影响诉讼调解机制运行的原因之一。
5.案件的涉众性对解纷方式的影响
关于这一议题，笔者设置的问题是：请问在决定是否对金融纠纷案件进行诉讼调解时，您是否会考虑纠纷当事人的涉众性？是否会考虑人数较多的当事人对调解或者说裁判的接受度以及是否会酿成群体性事件？涉众型案件主要集中哪些金融纠纷中？
IN15102认为：“涉众性案件是很少的，并不多见，不具有典型意义。同时，对于如何界定涉众性案件也有诸多探讨的余地。”据笔者理解，所谓涉众性案件就是指同一款金融产品所涉及的金融消费者人数比较多，一旦这一产品出现纠纷（如同一款理财产品出现违约纠纷），就会出现大面积的违约或侵权纠纷。笔者的调研结果表明，在现实中真正出现涉众性的案件是比较少的，由此引发群体性事件的可能性就更小。现实中出现涉及面较广的金融纠纷时，并不一定都会引发群体性事件。因此，为了避免群体性事件，而较多采用诉讼调解的方式解决纠纷的推断并不能成立。换言之，避免群体性事件，并不是采用诉讼调解的充分条件；诉讼调解也不是涉众性案件的必然结果。至于何时采用诉讼调解的方式解决纠纷，最重要的还是看当事人是否愿意用调解方式。
上海的司法实践确实存在利用诉讼调解的方式化解涉众性金融纠纷的案例。例如，2013年上海市“静安区法院妥善应对了因某新闻媒体曝光新华人寿保险公司在销售保险产品时涉嫌欺诈事件后，投保人起诉该保险公司要求退保的群体性纠纷，经过该院耐心、细致的工作，该批案件绝大部分以调解方式结案”。[141]这种非常规的解纷方式只能在非常情形之下才能适用，并不具有一般性。
6.案件的特性对选用诉讼调解方式的影响
（1）无意义的理论假想。在案件特性对选用诉讼调解方式的影响方面，笔者调查的问题是：从案件的特性和类型来看，是否存在比较适合调解的案件类型？哪类案件调解比例高？IN15101反馈的结果是：“不存在所谓适合调解的案件类型，因为是否适用调解主要看当事人是否愿意。”现实中运用调解方式最多的案件主要是保险纠纷案件。
关于案件类型与诉讼调解之间的关系这一问题，笔者曾做了一个非常类似的访谈。访谈结果对于我们理解这一问题的答案具有一定的启示。2014年10月30日，笔者访谈了上海金融仲裁院的一位负责人（IN14501，浦东新区）。其中一个问题是：从案件的特性和类型来看，是否存在比较适合仲裁的案件类型？IN14501回答说：“从理论上看，我们可以对此问题进行探讨。但在实践中，这可能是一个伪命题。因为仲裁方式的启用与否，主要由当事人意思自治决定。即便某些案件在学理上的分析结果真的是不适合仲裁，但是只要当事人愿意采用仲裁的方式，我们仍然可以进行仲裁。”这里，我们获得的信号是：从案件的特性与类型来决定诉讼调解方式的选择可能在理论上说得通，但是在实践中没有太大意义，这是一个不具有实践价值的理论假想。这一类推适用涉及调解与仲裁的关系，即如果调解与仲裁在深层次的机理上具有一致性的话，那么这一类推是成立的。那么调解与仲裁的深层次机理是否一致呢？
2014年10月27日，笔者访谈了一位来上海交通大学凯原法学院讲学的教授（IN14601），向受访者请教了调解与仲裁的机理问题。IN14601认为：“调解的最大正当性就在于自愿，也就是意思自治；仲裁的正当性与自主性也在于当事人自愿，不同的是仲裁的自愿性必须用书面的方式表达出来，而调解则不需要采用书面的表达方式。”这说明调解与仲裁最深层次的制度价值中存在一致性——对当事人意愿的尊重，是当事人意思自治的结果。故本节的前述推论——从案件的特性与类型来决定诉讼调解的方式是否选用的方法在理论上说得通，但是在实践中却没有意义，这是一个不具有实践价值的理论假想是成立的。
（2）保险纠纷的例外及解释。现实中，保险纠纷调解又占有很高比例，这是什么原因导致的呢？这是否说明保险纠纷相对于其他纠纷来说更加适合调解？如果是的话，那这又与前文的推论相矛盾。我们首先来看上海市保险纠纷调解情况。
图114 2009—2013年上海市保险纠纷调撤率[142]
根据图11-4可知，近5年来，上海市保险纠纷案件的调撤率要远高于判决率，司法判决率则大致维持在1/3的水平上。这意味着，上海市的保险纠纷案件有1/3左右是通过判决结案的。但是调撤率包含调解率和撤诉率，这需要对保险纠纷调解率，即调解在保险纠纷解决中的作用作进一步的考察。要探究调解率的情况，必须对调解率和撤诉率进行比较。如果调解率高于撤诉率，那么这5年来保险纠纷调解率最低也应该在27.68%以上，[143]这也就能说明上海市的保险纠纷案件中至少有近1/3的案件是通过调解结案的。如果调解率低于撤诉率，那么这5年来保险纠纷调解率最高不超过35.29%，[144]这能说明上海市的保险纠纷中最多有1/3多一点的案件是通过调解结案的，这样的比较显然是有意义的。如果这5年间的调解率高于撤诉率，那么我们就要顺应这一趋势，继续坚持调解在保险纠纷解决中的运用。如果调解率低于撤诉率，那么我们可能就要转变思路，防范与反思高撤诉率可能给司法制度带来的冲击与影响。
《民事诉讼法》第143条和第145条分别规定了按撤诉处理[145]和申请撤诉的制度。撤诉处理制度的设立，是因为“准时参加诉讼活动不但体现当事人对自己权利的重视，更体现了对法律及人民法院审判权的尊重”。[146]按撤诉处理制度，实际上是对怠于行使诉权的当事人的一种处罚。申请撤诉则是当事人自由处分诉权的一种体现，“是否申请撤诉取决于当事人而非法院的意志”，[147]属于意思自治的范畴。从理论上讲，不论是按撤诉处理，还是申请撤诉，撤诉起因皆源于当事人。但当事人之所以要选择诉讼，就是希望通过法院维护自己的合法权益。从当事人作为理性人自利的角度来说，因当事人的原因而导致撤诉的可能性相对较小。因此，如果撤诉率高的话，可以将其解读为法院更加倚重以撤诉方式进行结案。假如上海市保险纠纷案件是因为法院的原因而导致的畸高撤诉率抬高了整个纠纷解决的调撤率，那就可能意味着法院接受处理的大量保险纠纷案件中的权利义务关系被强制性地恢复到了保险消费者起诉之前的状态，即保险消费者权益徒有其表。如果对保险消费者的保护徒有其表，那这又与上海市高级法院发布的《2010—2013年上海法院涉金融消费者权益纠纷案件审判情况通报》所体现出来的对消费者保护精神相矛盾。至此，这个疑问也就被转化成了法院的公信力问题——上海法院所披露的通报是否可信？这一通报的制作主体是上海市高级法院，主体权威，可信度较高。这说明，上海市保险纠纷调撤率高是调解率高所导致的结果，即保险纠纷的调解率高于撤诉率。
综上可知，在2009—2013年5年间，所有的保险纠纷案件有近1/3是通过判决结案的，近1/3以上的案件是通过调解结案的，诉讼和调解都是保险纠纷的重要解决方式。依此趋势，上海法院应该继续坚持调解在保险纠纷解决中的运用。
那为什么保险纠纷的调解率很高，其他类型的金融纠纷调解率很低呢？这可以从制度构建方面寻找答案。早在2004年，上海市就首创性地将调解机制引入保险行业。[148]较早的制度建设有利于保险纠纷调解文化积淀。自2004年以后，我国保监会、上海市高级法院、上海保险同业公会等机构先后出台了大量保险纠纷诉调对接的规范性文件，[149]并在保险纠纷解决领域大力推动法院对保险纠纷非诉调解协议的司法确认。[150]国家对保险纠纷调解机制建设投入的深度与广度远非其他金融纠纷调解机制所能比，由此导致了保险纠纷诉讼调解率要远高于其他金融纠纷诉讼调解率。上海市保险纠纷的诉调对接制度已经远远领先于其他类型的金融纠纷。为了不使已经建成的保险纠纷调解制度空转，调解方式在保险纠纷解决中应用也就相对多些。
依此逻辑，我们是否应该大力效仿保险纠纷调解机制建设的思路，在其他金融纠纷领域大规模地进行调解机制建设呢？答案是否定的。因为在非诉调解领域已经出现了供过于求的情况。2012年6月，中国证券业协会发布了《中国证券业协会证券纠纷调解工作管理办法（试行）》。2013年12月，上海证监局指导上海市证券同业公会设立证券纠纷调解专业委员会，旨在解决证券纠纷。但是，上海市法院2012年受理证券纠纷类一审案件仅有49起，2013年仅有76起。而在2013年12月之前，上海证券业并没有建立行业性的纠纷调解机制。这说明，证券行业的纠纷基本上会通过诉讼渠道解决纠纷。也就是说，起诉至法院的证券纠纷数量基本上可以代表整个证券行业的纠纷数量。这么少的纠纷数量，根本难以支撑证券纠纷调解机制的正常运行。[151]在诉讼调解领域，诉讼调解弥补司法裁判之局限性的预设功能正在因调解结案的案件大量进入强制执行阶段这一“旋转门”现象而削弱。[152]所以，在其他金融纠纷领域大规模进行纠纷调解制度以提高调解率的做法并不可取。
（五）结论
按前述分析，法官对诉讼调解方式选用与否的控制力以及某些特殊主体对诉讼调解方式的实际需求是促进诉讼调解方式发展的因素，而且前者是促进诉讼调解方式发展的最重要因素。倾斜保护理念、案件的涉众性、案件类型与特性等与诉讼调解方式的选用并无必然的因果关系。在某些极为特殊的情况下，倾斜保护理念与对案件涉众性的考量可能成为选用诉讼调解方式的动因，但这并不具有一般性，这两个因素不能为诉讼调解制度建设和选用提供正当性来源。案件的特性与诉讼调解更无必然关系。学者们试图从金融纠纷的类型角度来划定适合于诉讼调解的案件范围，显然这只是在理论上的一种美好构想，并不具有现实意义。法官对诉讼调解方式的控制力、初创企业对诉讼调解方式的偏好是促进诉讼调解方式发展的因素；解纷市场主体总体上对诉讼调解方式的不偏好是诉讼调解方式难以广泛运用的最根本的制约因素。
基于这样的分析，在未来的诉讼调解制度完善中，必须回归解纷市场主体对解纷方式的真实需求。脱离纠纷市场主体需求的制度构建，必然无法达到制度的预设目标——“案结事了”。同时，诉讼调解极为强调纠纷当事人的意思自治。同时，法官又对诉讼调解方式的启动掌握着最主要的控制力，法官权力会对诉讼调解基本机理形成扭曲。如果要大力推广调解机制在金融纠纷解决过程中的应用，必须限制法官对诉讼调解方式的控制力。
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