生殖性克隆立法的宪法依据

（一）支持生殖性克隆的宪法依据

在各国有关克隆人技术立法的讨论中，支持生殖性克隆的观点在宪法文本上的主要依据体现在生育权与科学研究自由宪法保护的相关条款之中。

第一，生育权的宪法保护条款是支持生殖性克隆的重要宪法依据。宪法上的生育权是一项选择生育或不生育并排除国家干预的消极权利。生育权不是一项要求国家或他人提供必要手段或资源以实现生育或不生育目的的积极权利。[147]生育权作为人类生存和延续的基础性权利，在各国宪法的保护范围之中。各国宪法文本上对于生育权的保障具有不同类型，主要包括：

其一，宪法文本中明确规定生育权。比如，南非《宪法》规定：“任何人都具有身体和精神上的完整权，这包括：（a）关于生育的决定权……”[148]

其二，生育权在宪法上属于正当程序条款的保护范围。比如，在美国，生育权并没有在宪法中明确规定，但根据美国宪法第十四修正案“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，生育权属于该修正案保障的“自由”。美国联邦最高法院在一系列判例中确认生育权在宪法第十四修正案的保护范围之内。在1923年的迈耶诉内布拉斯加（Meyer v.Nebraska）案中，最高法院认为宪法第十四修正案的正当程序不仅表明了个人免于身体受限制的自由，还表明了个人具有缔结合同、从事任何生活中的一般性职业、获取有用知识、结婚、组建家庭和养育孩子等权利。这些自由和权利不得在公共利益的伪装下，通过任意的或与相关目的没有合理关联的立法行为加以干预。[149]1942年美国联邦最高法院的司基尼诉俄克拉何马州（Skinner v.Oklahoma）案中，针对俄克拉何马州的绝育法，最高法院指出：“婚姻和生育是民族生存和延续的基础。绝育权力倘若加以实施，将产生敏感而深远的毁灭性影响。从罪恶与鲁莽的角度分析，它将会导致那些对优势群体不利的种族和群体的减少或消失。该法律触及的个人权利无法得到救济。州的任何尝试行为都将导致无法补救的伤害，其永久地剥夺了个人的基本自由。”[150]该案为对政府涉嫌侵犯生育权案件的严格审查奠定了基础。1992年的普兰内德诉凯西（Planned Parenthood v.Casey）案中，美国联邦最高法院指出：“我们的法律对于个人在婚姻、生育、避孕、家庭关系、子女抚养等事项上的决定提供宪法上的保护。……这些事项涉及个人最为私密和私人化的选择，也是涉及个人尊严和自治核心领域的选择，是宪法第十四修正案保护的自由权的核心。”[151]1997年的华盛顿州诉格鲁兹堡（Washington v.Glucksberg）案中，美国联邦最高法院指出：“正当程序条款保护的自由尤其包括结婚、拥有孩子、教育和抚养孩子、夫妻隐私、避孕、保持身体完整及堕胎的自由。”[152]

其三，生育权可以通过对宪法文本中保护隐私、婚姻与家庭的相关条款加以解释而得出。比如，我国宪法文本没有明确规定公民的生育权，但生育权可以从《宪法》第49条中有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”这一条款中得出。生育权是婚姻和家庭存续的基础，从长远看来，没有生育权就没有婚姻和家庭，也没有宪法上的“母亲”或“儿童”，生育权隐藏在“婚姻”和“家庭”事务相关的隐私领域的决定权之中。并且，从《宪法》第49条解释出生育权还可以在宪法上的“人权条款”和“夫妻双方有实行计划生育的义务”条款中得到进一步的支持。生育权是国际社会公认的基本人权，我国2004年《宪法》修正案有关“国家尊重和保障人权”的规定可以为生育权被解释为基本权利提供规范基础。《宪法》总纲规定的夫妻双方有实行计划生育的义务的逻辑前提必然是对生育权的承认。[153]在美国，最高法院除了从宪法第十四修正案的正当程序条款中通过法律解释得出生育权外，还从隐私权宪法保护的相关条款中得出生育权。比如，1965年最高法院的格里斯沃尔德诉康涅狄格州（Griswold v.Connecticut）案中，最高法院明确对隐私权加以概括，认为宪法保障建构了隐私领域。隐私权存在于宪法第一修正案、第四修正案、第五修正案和第九修正案等宪法条款确立的权利的“半影”之中。使用避孕药是一种“夫妻的隐私”，康涅狄格州控制生育的法律侵犯了夫妻的隐私权。最高法院指出：“我们应当允许警察搜查夫妻的卧室这一神圣领域以确定是否使用避孕药吗？这一观念与围绕夫妻关系的隐私观念相背离。我们所面对的隐私权比《权利法案》、政党组织以及学校体系更为古老。”[154]1972年最高法院的艾森斯塔德诉贝尔德（Eisenstadt v.Baird）案中，法院认为未婚的个人与已婚者具有相同的获取避孕药的权利。法院认同Griswold案确立的隐私权根植于夫妻关系之中，但同时认为，“已婚夫妇并不是一个具有自身意志的独立实体，而是由两个在智识与情感构成上相分离的个体的联合。如果隐私权意味着什么，那便是任何人无论婚否，都有免于政府无端干预而决定是否生育一个孩子的重要事项的决定权”。[155]1973年最高法院在罗伊诉韦德案中涉及的堕胎权被认为保护那些试图堕胎的妇女的生育权。最高法院指出：“隐私权，无论其是否蕴含于第十四修正案的个人自由概念之中并对州行为施加限制，我们认为并且地方法院也同样认为，第九修正案保留给人民的权利非常广泛，足以包括妇女是否选择终止妊娠的权利。”尽管此案引发了激烈争议[156]，但法院牢固确认了妇女有隐私和堕胎的权利。

宪法保护的生育权不仅意味着公民可以借助传统的生育方式拥有孩子，而且还意味着可以借助任何人工辅助生殖技术生育孩子。生殖性克隆与传统的生育方式和已经广泛运用的人工辅助生殖技术的结果都意味着一个生物学上的孩子的诞生。从产生一个孩子的结果上来看，生殖性克隆在生育权的保护范围内，国家对其不得予以任意干预。因此，宪法上保护生育权的有关条款可以被用于支持生殖性克隆的合法化，或被用于论证禁止克隆人的立法违宪。

第二，科研自由的宪法保护条款也是支持生殖性克隆的重要宪法依据。在科学研究领域，从事生殖性克隆属于对科学领域的探索，在科学研究自由的宪法保护范围之内。立法禁止科研人员从事生殖性克隆技术的研究，有违宪法科学研究自由之嫌疑。[157]从事科学研究的自由是公民的基本权利，普遍受各国宪法保护。各国宪法文本对于科学研究自由的保障存在一定的差异，主要分为如下几种类型：其一，在宪法文本中明确规定科学研究自由。比如我国《宪法》第47条规定，“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。《德国基本法》第5条规定，“艺术与科学、研究与讲学均属自由”。其二，科学研究自由属于宪法文本上言论自由的保护范围。比如，美国宪法文本之中没有明确规定科学研究自由，但科学研究自由可以通过对宪法第一修正案的言论自由进行解释而得出。根据美国宪法第一修正案的规定，国会不得制定限制言论自由的法律。美国最高法院在布鲁兹伯格诉海斯（Branzburg v.Hayes）案中认为，科学研究自由是一种获取“意见”或“言论”的过程，宪法第一修正案保护市集意见（a marketplace of ideas），也保护市集意见产生的过程，因此科研自由在第一修正案的保护范围之内。其三，科学研究自由在宪法文本上表达自由的保护范围。比如，在加拿大，表达自由是加拿大1982年宪法第2条规定的“基本自由”，最高法院对于宪法这一条款中的“表达（expression）”进行了宽泛解释，包括任何非暴力地“传达或试图传达信息”的行为，[158]科学研究自由作为一种表达信息的行为在表达自由的保护范围之内。

宪法文本保护的科学研究自由意味着科学研究人员可以在其选择的科研领域自由探索，从事生殖性克隆研究属于科学研究的一部分，任何立法对于科研人员从事生殖性克隆进行限制都要接受严格审查。美国学者John Kunich认为，根据美国宪法第一修正案，生殖性克隆作为一种“观念”和“意见”的产生过程是有价值的，不应当受到限制。[159]在德国自由权的基本秩序中，科学研究自由是重要的组成部分，此种自由被设定为宪法的内在限制，必须有与之相比重的价值方可予以限制。[160]可见，任何对生殖性克隆进行限制的立法都必须寻求与这一限制相匹配的宪法价值。宪法上科学研究自由的保障条款是支持生殖性克隆的重要宪法依据之一。

（二）反对生殖性克隆的宪法依据(www.xing528.com)

在个别国家中，反对生殖性克隆的立法能够在宪法文本中找到明确的宪法依据，比如2006年10月通过的《塞尔维亚共和国宪法》第24条直接规定“禁止克隆人”，这为国家通过立法禁止生殖性克隆提供了明确的宪法依据。[161]在多数国家有关克隆人技术立法方向的讨论中，反对生殖性克隆的宪法依据主要体现在生命权、人的尊严、社会与家庭秩序宪法保护等相关宪法条款中。

第一，生命权的宪法保护条款是反对生殖性克隆技术的重要宪法依据。生命权一般是指人的生命不被剥夺的权利。生命权的宪法保护类型包括：其一，在宪法文本上明确规定生命权的宪法保护。多数国家在宪法文本中明确规定了生命权。比如，爱尔兰1983年《宪法》第40条第3款规定：“国家确认未出生者的生命权，对母亲的生命予以同等重视，在法律和实践中，尊重和维护这一权利。”1998年6月5日《厄瓜多尔共和国新政治宪法》第49条规定：“国家保障的生命权始于怀孕。”1983年实施、2003年修订的《萨尔瓦多政治宪法》第1条规定：“萨尔多瓦国家活动源于人民、以人民为目的。人类个体从怀孕开始即为人。”其二，宪法文本中没有明确规定生命权，通过相关条款的宪法解释确定生命权的宪法保护。比如，在我国，宪法没有明确规定生命权，但生命权作为其他宪法权利存在的基础性权利可以从《宪法》第37条规定的“人身自由不受侵犯”等条款中解释出来。况且，“是否在宪法上直接规定生命权并不影响生命权作为基本权利的属性与价值”。[162]

在宪法文本上明确生命权的宪法保障从怀孕开始或规定了未出生者的生命受宪法保护，意味着包括生殖性克隆在内的任何威胁到胚胎生命的行为都构成对生命权的侵犯，在宪法上都是不被允许的，而立法机关负有禁止生殖性克隆、保护生命权的宪法义务。比如，秘鲁宪法将儿童定义为从怀孕开始，并通过立法明确禁止生殖性克隆。1997年秘鲁《大众卫生法》第7条规定：“禁止基于生育目的之外的目的致使人的卵母受精，禁止克隆人。”2002年秘鲁《刑法》第324条规定：“任何人运用基因操纵技术进行克隆人可判处6至8年有期徒刑，并丧失职业资格。”[163]生命权的宪法保护条款要求，对任何威胁到人的生命价值的克隆人技术研究都需要对其安全风险进行审慎的评估。在涉及操控人类生命产生的人类生殖技术领域，必须在审视新技术的界限方面抱持必要的谨慎态度。有研究指出，通过辅助生殖技术出生的孩子存在缺陷的概率比传统生育方式高出30%—40%。[164]当前尚不成熟的生殖性克隆技术如果被作为一种人类辅助生殖技术，其产生的克隆人的生命健康面临重大风险，有违反宪法保障的生命权之嫌疑。

第二，人的尊严的宪法保护条款也是反对生殖性克隆技术的重要宪法依据。人的尊严最初是一种基础性的伦理价值，后来逐步被转化为宪法价值，20世纪30年代开始被各国写入宪法。人的尊严在各国宪法文本上被实证化的程度存在差异，其宪法保护类型主要包括：其一，宪法文本中明确规定人的尊严。作为有宪法文本依据的规范，这又可区分为概括基本权利模式和具体基本权利模式。[165]前者如《德国基本法》第1条第1款人的尊严条款，后者如我国《宪法》第38条的人格尊严条款。我国宪法上的人格尊严尽管与德国基本法上的人的尊严在立宪背景上具有相似性，[166]两者之间“存在着某种可互换的意义空间”，[167]但从我国人格尊严在整个宪法权利规范的序列结构中的位置来看，其一般被理解为一项个别性的权利，并不构成一项具有根本性的、贯穿整部宪法的价值。[168]其二，通过对宪法上的禁止酷刑和正当程序等条款进行解释而得出人的尊严。比如，美国宪法文本中没有明确规定人的尊严，但是可以从禁止酷刑与异常的刑罚条款（宪法第八修正案）、实质正当程序的保护条款（宪法第五修正案、宪法第十四修正案）和最高法院的司法解释中得出。[169]

宪法上人的尊严的条款可被用于反对生殖性克隆、为立法禁止生殖性克隆提供宪法依据。人的尊严作为宪法上的基本权利意味着包括国家立法机关在内的国家机关负有尊重和保障人的尊严的宪法义务。在克隆人技术立法过程中，立法机关应当贯彻保障人的尊严的宪法义务，对生殖性克隆是否侵犯人的尊严进行充分考量。当前各国立法禁止生殖性克隆的重要宪法考量便在于生殖性克隆侵犯了宪法上的人的尊严。生殖性克隆侵犯人的主体性、个别性和多样性，这使克隆出来的人失去人的基本尊严。[170]在德国，立法禁止生殖性克隆的最为重要的宪法基础在于人的尊严。在美国，生殖性克隆被认为是产生奴役的象征。克隆一个其基因构成已经被知晓的人，侵蚀了他的自由意志，构成基因奴役，与美国宪法第十三修正案的禁止奴役相冲突。禁止生殖性克隆的基本原理在于某些人类个体不应存在，或者是他们拥有不可剥夺的不存在的权利，根据宪法第十三修正案和第十四修正案的人的隐私和自主价值而立法禁止克隆人是合宪的。[171]

第三，社会、家庭秩序的宪法保护条款也是反对生殖性克隆的重要宪法依据。社会与家庭秩序是宪法保护的重要价值。比如，根据我国《宪法》第49条第1款的规定，家庭受国家保护。根据《宪法》第51条规定，公民行使自由和权利的时候，不得损害社会利益。根据《宪法》第53条规定，公民应遵守公共秩序、尊重社会公德。在美国，家庭构成了个人生活和私人生活的核心场景。为保护这一场景免受无正当理由的政府干预，法院已经认定维系家庭的完整性，是作为基本权利的隐私权的一个重要方面，受正当程序条款保护。[172]

宪法保护社会秩序的条款也可以为立法禁止生殖性克隆提供宪法上的依据。宪法对社会秩序的保障意味着立法者在立法过程中具有保护社会秩序的宪法义务，任何对社会基本秩序构成威胁的破坏的行为都应予以立法禁止。生殖性克隆对社会秩序的威胁首先体现在其对基因多样性的威胁。为确保人类社会的存续，生物学上的人类进化是必要的，也是前提性要件。传统男女精卵结合的生育方式，是保障孩子基因面向环境开放的重要方式，是人类能够不断进步的前提和保障。生殖性克隆通过复制人类基因产生孩子，破坏基因多样性，会阻止人类社会的进化。立法者得基于维护宪法保障的社会秩序禁止生殖性克隆。

宪法保护家庭秩序的相关规定也可以为立法禁止生殖性克隆提供宪法上的依据。克隆人不仅改变了社会中关于“人”的观念，还会对人类家庭结构带来不利影响。[173]在宪法保护的家庭秩序中，亲子关系处于核心地位，而生殖性克隆会改变传统上对父母子女关系的界定。克隆人不是父母基因结合的产物，而是源自一方的基因复制，这搞乱了亲子关系中的各种人文关系，导致亲子关系的混乱。[174]生殖性克隆还可能会导致单亲家庭的增加。基于维护宪法上的家庭秩序，立法者得通过立法禁止生殖性克隆。