美国宪法判决中的外国法引用争议

法律全球化是当今世界的一大趋势。从美国法不断推广到全世界，^[3]到欧盟跨国法律系统的建立，^[4]超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来。新世纪以来，法律的全球化已经不仅局限于之前业已全球化的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等领域，如今已经扩展到了宪法、行政法等传统国内公法之中。世界各国宪法法院或司职违宪审查的最高法院法官之间的交

流日益增多；^[5]“世界宪政”（world constitutionalism）、“全球行政法”（global administrative law） 等概念也被学者提出来。^[6]

作为法律全球化推动者的美国，却经常在法律全球化的运动中唱一些反调。众所周知，美国拒斥国际法的 “恶名” 已经不是新闻。比如，美国曾经拒绝加入应对气候变化问题的 《京都议定书》；美国曾经拒绝加入构建国际刑事法院 （the International Criminal Court） 的 《罗马公约》；美国未曾加入联合国 《儿童权利公约》——直到2015年10月2 日，全世界已经有195 个国家成为了该公约的缔约国，除了索马里和美国；而在10月2日当天，索马里批准了该公约，美国变成了世界上唯一的例外。

事实上，美国对于法律全球化的拒斥，不仅表现在对待国际法的态度上，也开始逐渐体现在其国内宪法判决当中对于外国法律资源的态度上。21世纪以来，美国最高法院在一系列的宪法判决当中开始引用外国法，引起了法官内部和宪法学者的激烈辩论。虽然美国最高法院在司法审查中引用外国法并不是最近的事情，^[7]但最近的一些案件才激发了法律界和法学界的重大讨论和辩论。

在2002年阿特金斯诉弗吉尼亚 （Atkins v.Virginia） 案中，斯蒂文斯 （Justice Stevens） 大法官援引 “世界共同体” （world community）及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例，认为对于智障者适用死刑属于 《美国宪法》 第八修正案禁止的 “残酷且异常” 的刑罚。^[8]紧随该案的是 2003 年的格鲁特诉勃林格案 （Grutter v.Bollinger）^[9]和格拉茨诉勃林格案 （Gratz v.Bollinger）^[10]。在两起涉及美国大学招生中的纠偏行动 （affirmative action） 的案件中，金斯伯格大法官都援引了外国法律 （包括加拿大、欧盟和南非） 或国际公约 （《消除一切种族歧视的国际公约》） 中的规定。^[11]同年，在美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的劳伦斯诉德克萨斯案 （Lawrence v.Texas）^[12]中，肯尼迪大法官 （Justice Kenne⁃dy） 援引了欧洲人权法院的一项类似判决，来反驳鲍威尔斯诉哈德威克案 （Bowers v.Hardwick） 认为禁止鸡奸的法案合宪的判决。^[13]斯卡利亚大法官 （Justice Scalia） 则在反对意见中抨击了肯尼迪大法官对外国判例的引用。他指出：“最高法院对这些外国观点的讨论 （而且有意忽略了很多仍然对同性恋维持刑事处罚的国家）是毫无意义的。这种法律意见甚至是危险的，因为最高法院不应该将外国的习俗、风尚或时髦强加给美国。”^[14](www.xing528.com)

2005年的罗珀诉西蒙斯案 （Roper v.Simmons）^[15]彻底激发了当代围绕外国法的大辩论。在认定 “判处未成年人死刑” 是否构成“残酷的刑罚” 的问题上，肯尼迪大法官引用了世界 “各文明国家” 的法律以及联合国的 《儿童权利公约》 作为依据：“虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力，但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证。”^[16]虽然奥康纳大法官 （Justice O’Connor） 对多数意见存有异议，但却明确赞同在判决当中引用外国法，并且对斯卡利亚的观点提出了反驳。法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论，也在公开场合展开激辩。在2004年美国国际法学会的年会上，斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为。^[17]随后，在2005 年，斯卡利亚大法官和布雷耶大法官曾经就引用外国法的问题进行了一场公开辩论。^[18]2006 年，斯卡利亚大法官再次发难，反对在宪法判决中引用外国法。^[19]

宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点。2004年3月，众议院的共和党国会议员们提出一个动议，禁止在美国宪法判决当中引用外国法，除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值。^[20]一年之后，参议院也提出了相同的动议。^[21]虽然最后两个动议并未通过，但国会内部围绕此问题的辩论日趋激烈。2005年，在现任首席大法官罗伯茨（John Roberts） 的参议院提名确认听证会 （confirmation hearings） 上，约翰·凯尔 （John Kyl） 参议员曾就外国法的问题发难。^[22]2011年，主张引入国际法和外国法来完善美国法的耶鲁法学院前院长高洪祝 （Harold Hongju Koh），在被提名入阁担任国务卿希拉里·克林顿的法律顾问时，也因为外国法的问题饱受争议。一时间，外国法的问题成为了热点政治问题。

世界其他地方的法官和学者应该会对美国的外国法辩论感到惊讶。因为，其他国家的最高法院或宪法法院经常援引外国判例，并且从未成为问题。比如，加拿大最高法院就经常引用英国和美国的宪法判例；南非宪法法院也时常引用外国法律资源。^[23]意大利、爱尔兰等欧洲国家的法院也是如此。^[24]在一些经历了宪政转型的东欧国家，引用美国宪法判例和其他西方国家的宪法判例更是建设宪政和民主的重要举措。^[25]由此看来，美国在宪法判决中是否引用外国法的辩论成为了全球化潮流中的一个逆流。美国的外国法辩论也引起了中国国内媒体的注意。^[26]国内学术界也开始介绍这一辩论。^[27]

在法律全球化的今天，为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对和反弹？为何会在当代美国产生这样的辩论？为什么只有在美国产生如此大的辩论，而在其他国家却很少出现此类现象？本章将试图对这些问题进行深入的探讨。对这些问题的回答，不仅有助于我们更加深刻地理解美国宪法，而且有助于我们深入把握以 “趋同” 为目标的当代全球宪政和比较宪政的困难所在。