规范的正当性与习惯和道德规则的区别

在自然和社会现象之外，人类的另一个重要认知活动是自身的行为，总结经验，反思教训，并以经验法则的方式将有益的行为固定下来，将有害的行为作为禁忌，进而在未来的交往中更有效地行为。

从行为规则的产生来看，人类社会与动物界具有相似之处。动物界有丛林法则，通过自然选择，在物种内部和物种之间形成了某种行为规范，诸如一种动物如何与其他动物保持和平或是如何通过群体性的行为来抵御其他动物的袭击等。人类社会也存在各种行为规则，广泛分布在习惯、风俗、道德、宗教、法律以及各种群体性规范中。类似于自然法则，人类社会规范的形成同样是在交往中协调产生的。对于何种行为被社会认可并被确认为一般准则，是人类在反复实践中不断累积经验并最终确立下来的。各个时期智者的启示不过是对这些经验的总结和推广。

在自然界，昆虫会根据外界环境来调整自身的行为，而高级的哺乳动物更是能够在面临人类捕杀或其他动物的攻击时形成自卫意识。无论科学家将这种意识定义为神经反应或是大脑记忆，哺乳动物的确形成了丛林法则的基本认知，并通过基因与行为示范将这种认知传递给后代。因个体差异，动物对丛林法则的掌握会随个体的神经、体力、智力的不同而不同。这一点在人类社会体现得更加明显。人们不仅在应对自然界的危险方面积累了丰富的知识，而且在社会交往领域形成了全面的知识。这些规则除了来自于对行为手段和行为结果的认知，还受到情感与信仰的支配。因此，就人类行为的基本规则而言，不仅满足了生存的基本生理需求，而且也对交往层面上的精神需求予以了考虑。

就法律制度而言，行为准则以法律规范的形式确立下来，就具有相对于其他社会规范的优势。这种优势不仅表现为以国家强制力来保障、普遍适用性、明确性，更主要的是表现为一种形式的正当性，即体现的是一种集体意志，而不以个体的认知或意志为有效条件。因而，规范的正当性是预设的，而不像习惯或道德规则需要经过长期检验而被证明有效。尽管在现代民主国家很少会发生“恶法”的争议，但法律是否能够发挥实效、是否对人们行为或生活的指引产生便利，仍是法律正当性无法回避的问题。

在司法程序中，对行为正当性的考量主要在两个层面上发生：一是在行为属性明确的案件中，根据规范对已证实的行为进行评价，符合规范要求的行为即具有正当性或不正当性；二是在疑难案件中，对尚未被规范所调整的行为进行法律意义的评价，或是对与规范行为相关的行为进行法律评价。对法律规范之外的行为的解释，需要从社会交往的角度理解行为的正当与否。这种解释是社会学意义上的行为解释，涉及行为方式、动机、结果、意义等方面。法官在解释中实际上发挥着立法者的作用，但并非以规范创设为目的，而是在首要阶段对事实或行为作出明确的界定。

（一）还原方法

人类行为纷繁复杂，试图以一种理论概括所有行为的表现形式是徒劳的，正如波普尔所说，“一种可以解释一切可能发生的事物的方法，碰巧可能正是什么也解释不了的”。[71]尽管行为是几乎所有社会科学关注的核心问题，围绕行为的理论，无论是生物学的条件反射，心理学的行为主义，或是经济学的博弈论，以及社会学的越轨行为等，都只能在某一方面揭示行为的特性，而无法对所有领域的、超越时空的、不分群体的行为提供普遍的、标准化的解释理论。

关于行为认知始终处于发展中。一方面，在一般意义上，人们不会因为个体的情绪、心理差异等导致行为认知具有不确定性而对其失去探索的兴趣；另一方面，就特定的主体而言，随着交往的深入，通过观察其他主体的行为，在模仿、对比、反思过程中逐渐形成场景下具体行为正当性的认识。还原的方法将人类社会复杂的政治、经济、宗教、文化等领域的行为化繁为简，挖掘出其背后的驱动因素和产生机理，人们可以顺着这些行为的枝杈找到树干，对整个树木的面貌形成印象，进而对细化至枝叶的纲目科属作出界定。

在思想渊源上，还原方法源于经验论。休谟曾提出回归到人对世界的本能反应的状态，主张任何哲学家都“不能背离日常经验来引导人们，或提出不同于人们日常生活的行为规则”。他认为人类有两种不同的观念，即印象（impression）和思想（idea）。印象是指对外部世界的直接感知，思想是印象的集合。印象是储存在头脑中的思想的直接源泉。休谟反对任何无法追溯到相应的感官观念的思想和观点。他提出，要“摒弃所有无意义的荒谬言论，这些言论长期主导着形而上学思想并导致其声名狼藉”。根据经验论，行为的认知应当源于人们对自然和社会的本能反应，关于行为的理论应当能够追溯到神经、情绪、心理等感官的反应。(www.xing528.com)

奥斯汀在《法理学的范围》一书中采取了还原方法来论证行为正当性。他假设一个孩子出生后，很快被抛弃在荒野之外，一直到成年都是与世隔绝的，因而成了野人。奥斯汀认为，当野人因为饥饿而从某个猎人手中抢夺猎物并不惜采取暴力的方式时，是会感受到良心责备的。但当其为了保护自己的猎物而采取暴力手段时，其并不会感受到良心的责备。不过，奥斯汀并没有进一步论述其结论得出的根据，他认为作为人类，野人也应具有“与生俱来的实践原则”或“道德感觉”。[72]然而，情形可能恰恰相反，驯养的和野生的犬在面对毫无进攻意图的人类时，反应是不同的。大多数动物的行为是后天环境的结果。野人的生存环境决定了适合其生存的行为法则是丛林规则、物竞天择与优胜劣汰。因此，依靠自身力量从自然界、动物界获得食物是其唯一的目标。在动物界，这一目标之下再无任何的道德考量。而在人类社会，对于变态杀手，可能其在首次侵犯他人财产或生命时会产生道德感，但随着犯罪次数的增多，其罪恶感必然会逐渐降低，直到沦为“杀人不眨眼”的冷漠杀手。实际上，如果将奥斯汀的例子稍作变动，从交往行为理论角度我们可以得出相反的结论：人的道德感觉并非天生，而是通过后天的交往产生的。假如野人为了夺取猎物攻击猎人（人类）不仅没有成功，反而被制服，久而久之，就会产生关于财产权以及围绕财产权的夺取行为正当与否的认识，这或许更容易被理解为道德的起源。

哈特以日常生活中的事例来说明正当行为的传递方式。一位父亲在去教堂做礼拜之前对其儿子说：任何大人和小孩进教堂时都必须脱帽。另一位父亲进入教堂时一边脱帽一边告诉儿子：看，在这种场合这是正确的行为方式。哈特认为以各种形式的示范来传递行为方式，存在着诸多不确定性和可能性，例如脱帽行为需要模仿到什么程度，是用左手还是右手摘帽子，是迅速摘还是慢慢摘，摘下来后帽子是放在座席下还是手中，等等。与此相对照，以明确的普遍的语言形式传递一般行为标准是清楚的、可靠的。作为一般行为指示的特征是文字确认的，在文字上摆脱了具体规范中的其他特征，而不是与其他特征一起存在示范中。[73]此种关于正当行为的还原，揭示了从行为样式到行为标准的演变过程：示范的语言表述是“描述”的方式，传递的是个别的行为样式；规范的语言表述是“规定”的方式，传递的是关于一般行为标准的信息。

还原方法具有较强的自然主义色彩。在方法论上主张观察、实验、逻辑归纳等实证方法。在疑难案件的法律解释上，当特定行为的属性未被法律明确规定时，从简单的交往关系的发生、进行、冲突可能、各方反应、第三方评价、利益攸关方影响、各方事先与事后认知、相关的潜在规则、具体场景、主体的认知能力等来分析各方行为的正当性。然而，还原方法不同于场景分析，对交往关系中场景和主体行为的考察，是基于不特定主体的考察，换言之，是对某类场景下主体的“应然”行为的探究，通过确定某类行为的“应然”，来发现或创设该类行为的基本规范，进而来判断当下案件的“实然”行为，而非对某一场景下的“实然”行为进行直接认知。

（二）场景理论

与探索“应然”层面上的普遍性行为相对应的是研究“实际”场景和语境下的具体行为的正当性。对“应然”行为进行探讨的可能，来源于人类行为的理性：趋利避害使得大多数人类的行为具有相似性，人际关系中的友善、依赖、诚信等很大程度上是基于对自身利益的考虑。在这些价值观指导下的人类行为，在社会进化过程中逐渐取得了趋同性。从各国的政治、经济、文化、宗教等社会建制可见，尽管在具体制度的设计上千差万别，但政治上的民主与专制、经济上的自由与管制、文化上的求真与求美，道德与宗教方面的友善与敬畏，都是不变的主题。因此，各种文化和传统的人们，通过交流能够逐渐找到共同的兴趣、爱好，或者能够产生理解与共鸣。

如上所述，普遍性行为的探究，旨在发现或创设行为的标准，在疑难案件缺乏对行为的定性共识以及缺乏明确的法律规范的情况下尤为必要。而具体行为的认识，既可能发生在规则不明的情形下，也可能发生在规范明确的情形下。例如，我国法律规范虽然已经明确规定了“过失致人死亡”的要件，但对于某一行为是过失、故意还是意外事件的判断，仍需要在特定场景下，根据案件当事人的主观认知、客观场景以及各方行为等来进行。

哲学方法倾向于根据重要程度，将影响事件运行的各因素区分为“决定”“作用”“基础”“辅助”等类型，或“内因”与“外因”。然而，环境和场景因素在行为影响上究竟是“外因”还是“内因”，却并无统一的认识。一方面，人们追求“出淤泥而不染”“众人皆醉我独醒”的人格独立状态；另一方面，“近朱者赤，近墨者黑”却以大量的经验事实证明环境在个体人格的养成中居于非常重要的地位。实际上，正是习惯、风俗、传统、文化、教育、语言等环境因素塑造了主体的人格，进而决定或左右了其行为的方式。然而，习俗、教育、文化等在个体经历中处于变动状态，且主体因认知、情感、需求等不同而选择性地接受，因而主体的行为具有一定的偶然性、临时性、场景依赖性。因果关系的认定因而是整个社会科学界最为复杂也最难以给出普遍性指引意见的问题。

现代立法的精细化发展考虑到了特殊场景下的行为类型，将此前需要由法院根据具体情形予以自由裁量的事实和行为以规范的解释、定义、条款、条件、例外等形式明确规定，以规范的统一性取代了个案分析的多样性。行为模式的场景化发展使得规范体系变得庞杂，也导致规范的抽象功能减弱：越是试图对特殊场景下的行为进行覆盖，越导致无法以一般规范对同类行为进行有效解释。实际上，一些规范的条件、条款和例外试图对场景下的疑难行为进行定性，但结果却导致顾此失彼。例如，对离婚案件中夫妻共同房产的定性，尽管考虑到了婚前婚后的时间因素、父母双方出资情形、房产证署名等场景和情况，但与此同时也将夫妻双方付出、婚姻持续时间、一方机会成本等因素排除在外，从而造成了不同形式的法律规避甚至某种程度的社会价值观危机。由此可见，适当划分立法和司法的界限，既不应由法院以“自由裁量”为名侵入立法权的界限，也不应允许立法机关以“规范具体化”为名侵入司法权的领域，这对于两项权力的正常行使具有格外重要的意义。