分析实证学派的理论渊源及释义法

人类所创造的语言与其描述的现象之间具有特定的联系。在认知自然的过程中，一些表达基本语意的词汇被创设出来。苹果、松树、梅花鹿等名词与具体的事物相联，跑、跳、飞等动词与具体的动作相对应，红、绿、蓝等形容词与具体事物的颜色相对应。随着人类社会的形成和发展，有关情感描述的词汇，例如喜爱、憎恨、恐惧等被定义为人们对某事物的态度，而有关人际关系的词汇，例如独立、亲疏、远近等则被界定为对某种生活方式的态度。尽管语言的创设是人类集体行为的结果，后人很难准确地探寻先人在创设语词过程中的逻辑和思考，但将语言的产生过程视为人们通过感官对外界和自身描述的产物，词汇所表达的具体含义便可相对准确地“还原”出来。

法律概念的准确含义是法律解释的重要内容。法律术语的产生也与事物、行为、情感等相关，如财产权、人身权的概念产生于对事物的主张和权利，侵权、犯罪的概念产生于对行为的评价，公平、平等、自由等概念产生于对情感和价值的选择。尽管许多法律概念已经在法律框架内作出规定，但其内涵和外延会随时代的发展而相应变化。如果社会关系发生变革，但法律概念的含义仍维持原规范体系内的含义，就无法涵盖现实社会中的现象。传统上，法律概念的解释在法学界以“规定”的形式作出，概念的界定者往往不从人类对概念使用所要表达的基本认知目标的角度去下定义，而是从概念体系中寻找，结果往往陷入解释学的循环。例如，关于“合同”的概念，如果将其界定为“做或不做某事的承诺”，则此种界定是采取日常语言的定义方式，容易为普通民众理解。但如果将其界定为“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，则需进一步阐释权利、义务、协议等法律语言，才可被普通民众接受。维特根斯坦曾警告：一个命题必须用旧的词告诉我们一种新的意思。语言不能描述本身反映在语言中的东西。我们不能用语言来表现本身表现在语言中的东西。[21]将法律概念与具体的现象相联系，考察法律概念的含义是否明确表达某类事物、某个行为或某种价值的特征及意义，是法律解释的途径以及法律共识的基础。

（一）日常词汇的释义

边沁最早注意到人类所学习的语言现象与其所描述的现象之间的不同。他创设了一种特殊的元语言模型来构建分析普通语言。边沁所创立的关于语言性质和意义的系统理论是其思想的基础。他首先区分了两类词汇，一类是对理解任何其他词汇或其意义并非必要的词汇；另一类是其意义承担着必要的和或多或少直接或隐含其他词汇含义参照的词汇。第一类词汇，因其代表或指代现实世界的事物，通过定义赋予其意义，并且这一程序可以起到替代其他指代同一事物的词汇的作用。由于抽象的词汇在被感知的经验中无参照，无法以此方式赋予定义，而必须从其与其他词汇或词汇群中衍生含义。这与罗素所说的完全象征词汇和不完全象征词汇具有相同含义。完全象征词汇是具有独立含义的词汇，不完全象征词汇是必须置于其他象征词汇中才能予以理解的词汇。[22]边沁的语言分析方法就是从这些代表或指向实际现象的词汇开始，然后使用它们去阐明抽象词汇的意义。

边沁认为，语言本质上是关于事物的交流工具。交流的最根本的概念是边沁所命名的“实体”（entities），即在话语中使用实际名词时有关对象的名称。实体可以分为两类，可感知的和推论性的。可感知的实体是可以通过感官直接认识的，而无需推理和反思；推论性的实体，是无法直接通过感官证据认识，而需要通过理性程序加以推论的实体。树木、岩石、桌子等事物是可感知的实体，月球等实体，对于大多数人而言是推论性的实体，因为其存在只有被实际观察和感受时才能被确信。在边沁看来，所有的实体都既是真实的也是虚构的。他将真实的实体界定为“在对话的场合，以及为了对话的目的，存在是真正可以被归因的”。虚构的实体，尽管通过语法也可以赋予其存在，但并非真正的现实的存在。边沁认为，所有的知识都来源于感知，因而所有虚构的实体都直接或间接从某些真实的实体中衍生出含义。他指出，不仅每个具有实质意义的词汇也有非实质性的意义，而且每个具有非实质意义的词汇也有或曾经有过实质性意义。[23]因此，为了解释一个虚构的实体，必须指出该词汇所具有的意义与一个或多个真实实体意义之间的关系。他所建议的将虚构实体与真实实体相联系的方法是，选取予以分析的词汇，即虚构实体的概念，之后将其放到一个句子中，再应用到另一个句子中，如果在该两个句子中具有同样的含义，就可找到相应的真实实体的名称的主要和特征性的词汇。

边沁将此称为释义法（paraphrasis）。这一主张包括三部分，主语是可能成为真实或虚构的实体；谓语是何种属性可归于或赋予该实体；系动词是心理活动的表现，借此，归因与赋值可以实现。当一个命题的主语是某个虚构实体，谓语是赋予该虚构实体的某一属性的名称时，关于某一实际行动或状态的特定类型的印象（image）就会在心灵中呈现。边沁将这种印象称为拱形、象形或原型印象。将这类印象归于一个虚构实体的过程，称为范型（原型化）。原型印象表明，“词汇所具有的实质性的印象，采取了古老的意义，包含了表意因素”。[24]边沁所说的词汇“古老的意义”，是通过追问某一词汇（虚构实体）在普通人的语言中的另一种表述（谓语，具有该词汇属性的另一明察）方式发现的。例如，土地财产权的概念是一种虚构实体，其“古老的意义”可以理解为“主体对土地享有的不受他人干扰的权利”，无论是以篱笆、看门狗或是“不得侵入”的标示等形式，表达的均是土地财产权权利人在原始权利主张上“我的”“你的”的区分。

边沁进一步指出，大多数的错误、模糊、不一致，产生于我们语言的主谓结构强迫我们断言虚构实体的存在，以便于用其进行交流。他举例说明这一问题：许多人都无法耐心听取那些关于他已经习惯言说的事物的有争议的观点，因为他将其视为其权利。当主张虚构的实体存在时，并没有较小程度的价值，也没有给予较低的褒奖，主张完全被作为证据接受。并且，所使用的词汇强度和频率越高，该证据的完全性和结论性就越被尊重。[25]这说明，习以为常的概念往往因人们的共识而忽略其表意上的不精确。尽管认识到这些风险，边沁仍然认为使用虚构实体的词汇是不可避免的。因为精神思想可以被言说的唯一方式是指称它们，正如其是物理上或是实际上存在的事物一样。

（二）法律词汇的释义

人们通常认为，任何词汇若具有意义，必须指向可通过感官经验认识的现象。那么对于诸如权利、义务、费用等词汇在现实世界中并无参照的情形，实证法学家通常有两种处理方式。一种方式是通过将这些词汇与事实联系起来，使用诸如功能性定义的方式赋予其含义，如边沁和霍姆斯所做的。(www.xing528.com)

许多法律概念，如权利、义务、责任等并不与实际事物直接相关，属于边沁所说的虚构实体的范围。他建议，为了阐明法律问题，这些虚构实体必须通过释义程序，回归其实质性的对应物上。[26]边沁认为最基本的法律概念是义务的概念，因为诸如权利和责任的概念都是建立在此概念基础上的。义务这一虚构实体所产生的真实实体是“痛苦”。用边沁的话说，“义务是加在人身上的负担”。义务的原型印象，是“一个顺从的人，遭到来自严重的身体上的强制，使其知道在此情况下或者禁止做任何事情，或者实施被要求的行为”。说某人受到某一义务的约束，就是使用这样一种原型印象，即他被一条绳子或带子捆绑去实施特定的行动。这种对义务的理解与汉语中的“役”以及由此衍生的“地役”“兵役”等含义有异曲同工之处。

霍姆斯也指出不应满足于词汇的空洞形式。“如果我们希望保持实际的和真实的东西，所考虑的不能只是词汇，或至少应不断地将词汇翻译为其所代表的事实。”[27]除非词汇被“翻译”为实际经验，否则就是无意义的。任何无法用事实来衡量的词汇，从需求的角度看，都注定要宣布破产。[28]布瑞德曼将法律概念还原为行为。他认为任何概念都不过是一套行动概念，对应于各自的行为体系。例如，“长度”一词可以界定为测量行为，即用特定的测量工具来测量某一物体的行为。[29]

与此相反，另一种方式是主张权利义务等法律概念无意义。瑞典法学家哈格斯多姆采取的是后一种立场。它批判了边沁、奥斯汀关于法律是主权者命令的概念，指出这一事实基础并不符合人们所意指。哈格斯多姆认为，权利、义务、责任等概念的早期起源是神秘力量，在古代被认为是通过履行特定的“仪式”创设和赋予的。因此，当某人认为他有法律上的权利，他就被认为具有针对特定人或事物的超自然的力量。除此之外，权利与义务都无意义。因此，尽管哈格斯多姆认为法律建构是形而上学的观念，不具有意义，但其发挥着重要的心理上的功能。[30]显然，哈格斯多姆也采取了“还原式”或“追溯式”的方法，不过在追溯的源头上采取了不同的主张，认为权利和义务并非是“命令”“事实”或“行为”，而是心理的“畏惧”或“信仰”。这种语词与心理的对应，或许可以理解为特定民族早期文字或语词产生的特定形式。

（三）释义学的方法意义

将法律概念解释为与事实、行为、价值相关的做法，是对传统法律概念认知的突破。也是摆脱概念法学教育弊端的有效路径。法学被视为与枯燥的法律条文打交道的学科，对概念的“死记硬背”也成为法律学习的必经阶段。当案件面临需要对某一法律条文的术语进行解释时，惯常性的做法是以教科书上的定义或是学者的理论为支撑。然而，对权利和义务的理论界定往往是多视角的，有的从功能角度出发，有的从属性角度认识，有的从表象层面分析，有的从学科视角切入，诸多的学说和理论虽然提供了多方位的认知，但却在某种程度上偏离了认知的本质，将概念与其实际所指淹没在非本质性认知中，增加了对法律概念本质认知的难度。

法律概念大量分布在主体与客体、权利与义务、行为与动机、事实与价值等领域，诸如自然人、企业、行政主体、知情权、告知义务、缔约过失、应当知道、损害、不可抗力等概念，具有较强的虚拟属性，虽然在多数情况下已由法律明确界定，但也不乏界定不清、解释循环或词义泛化的情形。在一般情形下，歧义性概念尚可根据法律条文或法学理论作出解释，但在疑难案件中，这种解释常常陷入解释循环。将概念还原至语言所指称的事物、现象、行为、情感等术语，有助于在理解概念的日常语义的同时，对概念的核心性要素有更加准确的把握。

在法律解释中，释义学方法的性质也存在着争议。如果不考虑法律机构的实践性和阐释性立场，就难觅法律存在及内容的方法。[31]然而，除了公开的立法草案、说明、建议稿、解释、指导性案例等，法律机构的阐释性立场往往较难探寻。研究者以“立法者如果遇到此种情形就会如何或就不会如何”的分析，在一定程度上是试图以个人立场代替立法者立场。