数字图书馆著作权限保障文化自由

面对著作权在网络环境中扩张所导致的公众文化自由的侵蚀，应构建数字图书馆利用作品的著作权限制，以此抗击文化的集中控制，发挥文化在社会精神财富积累过程中的重要作用，将著作权在数字环境中的保护也控制在一定的限度之内，维系著作权恰当保护和公众文化自由之间的平衡。

（一）有助于发挥文化的重要作用

文化对人类的发展起着决定性的作用，古今中外的学者大家都对此深信不疑。我国西汉时期的哲学家董仲舒从人性发展的角度出发，认为文化在人性发展和人类社会的形成过程中具有重要的价值，人之所以能够立足于天地之间，并且不断地创造天地之间的万物，这一切都依靠于人类能够创造、掌握和运用文化。^[57]人类不同于其他生物的本质区别在于人类可以通过智识活动对知识进行总结，并不断上升至意识形态层面，使其沉淀为文化。董仲舒指出，文化是人性的发展，他在《春秋繁露》卷十之《深察名号》中写道：“或曰‘性有善端，心有善质，尚安非善？’应之曰：‘非也。茧有丝而茧非丝也，卵有雏而卵非雏也，比类率然，有何疑焉？’”^[58]意思是说，人的本性是自然所生之质，而善则是教育的产物或结果，因此，善不当与性，性也不当与善，两者不是一码事。而区别两者的是文化和教育，因此，文化对人性的发展和人类社会的形成具有重要的作用。

关于文化在上层建筑中的重要作用和地位，哈佛大学教授塞缪尔·亨廷顿用美国著名的政治家丹尼尔·帕特里克·莫伊尼汉的话进行了回答，他认为：“保守地说，真理的中心在于，对一个社会的成功起决定作用的是文化，而并非政治。开明地说，真理的中心在于，政治可以改变文化，使文化免于沉沦。”^[59]在哈佛政治学家罗伯特·普特南看来，文化是体制之母，以20世纪70年代的意大利为例，文化在当时的公共政策和行政管理方面发挥着重要的作用。^[60]

从文化与经济发展的关系来看，纵观经济发展史可以得出，文化使局面几乎完全不一样。文化所具有的内在价值是根植于每一个民众、每一个民族心中的，文化总是与一个国家和民族的历史一脉相承，它能引导民众，相比较经济而言，文化具有更深刻的影响力，它带有传承的气息，对外来短暂的入侵具有免疫。面对文化，经济学家和社会科学家们往往只能处于被动，无法运用知识来作用人们的意识和事物的状态。直接对文化进行批判会伤及人的感情与尊严，无论多么婉转的策略，对文化进行攻击都是不奏效甚至是起反效果的。因此，明智的改革派们会选择绕道而行。

文化对政治发展也起到了重大作用。在关于民主发展的大多数实证分析中，往往跳过了文化的因素，是因为在实证分析中较难找到可靠的衡量标准来对各个国家中文化因素所起到的作用进行量度。相对较富裕的社会总是会比较贫穷的社会具有实现民主政治更大的可能性，孟德斯鸠在《论法的精神》中曾提到过，一个罗马皇帝在意大利实施仁政，但是到了土耳其则实施暴政，^[61]这并不是因为这个罗马皇帝的性情大变，而是因为两国的社会富裕程度悬殊所致。但是财富的多少本身不是民主政治实现的决定性因素，只能说，财富会对民主制度的形成产生相当大的作用，因为如果当真财富的多少本身意味着民主程度的强弱，那么科威特和利比亚早就是世界上民主的模范国家了。从整体上来看，现代化进程越深化越会带来有利于实现民主的文化变化。有迹象显示，在民主制的实现方面，文化起到了越来越重大的作用。如果仅仅是在体制上舞文弄墨或者在精英层次上耍花招玩弄技巧是实现不了民主的，实现民主制的关键还是在于文化层面，即依靠广大民众的参与与信念支持。^[62]

（二）有助于回应著作权保护和公众文化自由之间平衡的现实需求

著作权保护与包括表达自由在内的公众文化自由之间的博弈是一个深刻的法哲学问题，也是各国司法实践中无法逃避且经常会面对的重大难题。

1.著作权保护与公众文化自由之平衡的理论辨析

著作权人的权益保护和公众文化自由是著作权法的一大主要矛盾。上文说到，文化自由是指进行科学研究、文学艺术创造和参加其他文化活动的自由。文化自由必须通过表达自由这一基本人权来得以体现，也就是说，文化自由必须是建立在公众具有基本的表达自由基础之上的。(www.xing528.com)

表达自由是一个敏感又不得不面对的话题。弥尔顿在《论出版自由》中提到:“如若有人想要借助罪恶来消除罪恶，在消除的同时必将带来另一堆东西。”^[63]和谐并不是冷漠的中立和内部支离破碎的思想在外表上强制的结合，而应是思想的差异与人尽其所努力理智的选择。借着讨论和经验，人能够纠正他的错误。^[64]一个真正值得被信任的人应能真诚地面对对其判断和行为的批判，他不仅做好准备接纳一切反对之声，而又深知自己是寻求反驳和质难，而不是躲避它们，这时他就有权利认为自己的判断是比那没有经过类似过程的任何人或任何群的判断较好一些。不剥夺人之表达的自由，不消除人之批评的权利，不禁止人之评论的福祉，这才是我们人类经过悠久历史而得到的法治国家这一无比宝贵的财富。

1789年的《人权和公民权宣言》第11条指出：“思想自由和表达自由是人类众多宝贵权利之一，是一项基本人权，任何公民只要没有违反法律而滥用这项自由，都可以自由地说话、写作、出版。”^[65]著作权和表达自由是我国宪法和法律保障的权利。表达自由的正当性基础在于它是个人人格体现、自我价值实现、人类智慧发展的重要组成部分和手段，它是人自身发展与需求的根基，是人之所以为人的本源。而版权的正当性理论主要有激励理论、劳动理论、人格理论、社会规划理论、对价理论等。^[66]迄今，激励理论的阐述最为有力，然而激励理论本质上就是工具主义理论。有学者指出，版权扩张的根源在于版权观念，版权与表达自由关系紧张的源头正是日趋流行的以财产权观念为基础的版权观念和话语体系，因此在版权法学与实践中应坚持版权工具主义原则。^[67]知识产权本身是资产阶级嬗变和社会发展的产物，版权实质是一种公共政策的工具，是基于政策考虑而由法律所拟制的特权，特权旨在保护更高利益，因此版权是为实现更高价值而创制出来的工具性权利，其目标价值涵盖了表达自由。故而言之，表达自由是现代社会的基本秩序，决不可因保护版权而过分限制表达自由，在对著作权立法之中，应全面考量著作权限制制度的构建，从而保障表达自由。从宪法角度来看，面对这种法益取舍，应采取精神自由优先于经济自由的原则，公众利益应优先于著作所有人的利益。^[68]

著作权与表达自由是“一枚硬币的正反面”。^[69]著作权与表达自由具有共生与协调的正相关性。著作权保护与表达自由以不同的角度、通过不同的方式促进着文化事业的发展。著作权保护以积极的方式，通过赋予作者就其作品之上的专有权利从而在市场垄断性使用中获取经济利益，从而推动创新。而表达自由通过消极的方式，一方面使创作拥有更为自由的广阔空间，另一方面又对这种自由给予必要限制，对表达与创作进行调控，以实现表达自由与著作权保护的恰当平衡为目的。

在公共秩序中按照国家利益的标准来对个人自由和权利予以限制，这是一种源自共同利益即平等的公民代表的利益原则的限制。普遍认为，自由应因共同利益而受到限制，当如若不对一个主张进行限制就可能破坏公共秩序和公共利益时，个人的自由和权利应当受到限制。^[70]在数字图书馆建设过程中著作权保护和公众文化自由之间的矛盾的处理上，过度地对著作权人私权给予保护会侵蚀公有领域的空间，侵害社会公众的共同利益，因此，必须对著作权人的个人权利予以限制，以保障在数字图书馆法律关系中著作权与公民文化权的协调发展。^[71]当著作权与公民文化自由和表达自由这些国际公约所承认的基本人权发生权利冲突时，应坚持法益优先和利益平衡原则^[72]，以维护公民的基本人权并促进公众接触文化作品的政策目标的实现。从社会公共利益的角度考虑，保障公众接触文化的政策目标即为个人使用作品的权利。公众使用作品对于促进学习和增进知识具有重要的意义，但是著作权的垄断性性征表明，著作权保护和公众接触作品之间是相互冲突对立的。因此，垄断性权利可以通过权利保护起到鼓励创新的作用，但是却对公众使用作品设置了重重障碍，限制了新作品的后续开发。有鉴于此，为保障公众接触作品的权利和公众享有的文化自由，为调和著作权保护和公众利益之间的矛盾，应对著作权人给予适度保护。

2.著作权保护与公众文化自由之博弈的司法实践选择

在面对著作权保护和表达自由以及公众文化自由之间矛盾的权衡问题时，法国司法实践将利益的天平偏向了后者，即公共利益。法国宪法委员会被提请就《促进网络作品发行与保护法案》进行违宪性审查，该法案第5条、第10条和第11条赋予了行政机关可以限制或禁止非法下载的用户连接网络的权力，请求人认为该法案是对公众表达自由这一基本人权的侵犯，法国宪法委员会于2009年6月10日就该请求给予了答复。^[73]法国宪法委员会认为，1789年的《人权和公民权宣言》第11条赋予公民的表达自由是每一个人神圣不可侵犯的基本权利，网络传播对公民参与民主生活和自由表达思想具有重要的作用。就保护知识产权和反对网络侵权行为这一根本立场，法国宪法委员会持以坚定的肯定态度，但同时还强调，根据《法国宪法》第34条的规定，立法者在立法过程中应充分考量立法的目的和保障公众基本权利和基本自由之间的平衡。^[74]表达自由是民主政治的一个必要条件，也是其他基本人权和自由的重要保障，应审慎斟酌和权衡对公民表达自由进行限制的适用和限度，不得违背宪法的精神，也不与立法的根本目的相背离，应努力做到使法律规则与法定精神相协调。在本案中，宪法委员会认为所涉法案赋予行政机关的权力并非针对特定群体，而是关乎所有公民的利益，会直接造成对所有公民的表达自由和传播权利的限制和侵犯，根据1789年《人权和公民权宣言》第11条之规定，立法者不得以保护著作权为由赋予行政机关控制表达自由的权力。因此，上述法案中的条款是违反宪法的。

表达自由作为一项基本人权，是个人道德主体性和基本人格尊严的真实体现，政府不得以任何功利主义的缘由对其进行干预。根据表达自由的“密尔原则”，政府不得出于觉察有些表达具有造成接受者产生错误认知或者会产生有害行为的潜在危险而限制这些表达的传播，甚至直接禁止这些表达的产生或惩罚表达者，如若真如此的话，政府就等于在代替公民进行表达，通过法律控制民众的思考和交流，从而达到意识层面的高度集中，这是对公民理性主体身份的剥夺。^[75]

针对著作权与公众文化自由之间的平衡，法国宪法委员会在2014年2月28日作出的决定中，再次选择了站在公共利益的一边，即维护公众文化自由应高于著作权保护。本案中，法国宪法委员会被提请就《有关20世纪绝版书籍数字化开发的法案》进行违宪性审查。为保障公民的文化权利，为数字图书馆的建设与开发提供法律支持，该法案授权法国国家图书馆建立专门的数字图书馆收录绝版书籍，对绝版图书的再版必须经法国文化部许可，并支付相关的许可费，该许可为非独占性许可，具有时间限制，但是可以延展。请求人指出该法案的上述规定侵犯了1789年《人权与公民权宣言》第17条赋予其的财产权。^[76]法国宪法委员会于2014年2月28日就该请求给予了答复否定了请求人的诉求。^[77]法国宪法委员会认为，该法案以保障公共利益为目的，对权利人给予报酬的情况下，对尚未进入公有领域但是公众很难接触到的绝版书籍进行数字化开发和再利用的做法，并未侵犯著作权规定的作者姓名和发行权，也并未造成作者对其作品以其他形式进行开发利用的不利影响。宪法委员会指出，一方面对绝版书籍数字化形式进行开发再利用并未构成对作者的财产权的侵犯，另一方面出于公众文化权利保障之考量，在支付许可费用给予作者报酬的情形下，对绝版书籍进行数字化处理也不构成对作者著作权的侵犯。

本案是典型的数字图书馆利用作品的著作权纠纷。在案件中，宪法委员会的主要职能是审查涉案行为是否构成对宪法的违反，虽然案件中对绝版书籍的数字化开发涉及合理使用的判定问题，宪法委员会也未就此问题有只言片语的分析，然而，从另一个角度，宪法委员会在著作权保护和公共文化权利之间做出权衡，指出在对著作权人给予经济补偿的情况下，公共利益属于优先法益。而在此类数字图书馆著作权纠纷中，要寻求公众文化自由和著作权保护之间的平衡，还需从著作权法律制度入手，即合理使用这一著作权权利限制制度。完善的著作权法律制度应当具备至少两方面的功能：一方面赋予并有效保护著作权人基于其作品之上的专有权利；另一方面出于维护公共利益之目的，对著作权人的权利设置一定的限制，据此实现著作权法律关系中各主体利益之间的利益平衡。^[78]与联合国人权促进保护小组委员会（Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights）2000年8月作出的《知识产权与人权》的决议中所倡导的“知识产权的保护不得损害基本人权的行使，保护知识产权不得违反《国际人权法》的基本要义”^[79]相同的理由，在数字图书馆的著作权利益关系中，对著作权人的保护不得损害公众的文化自由，不得成为阻碍公民行使基本文化权利的人为阻碍。有鉴于此，构建数字图书馆利用作品的著作权限制才是平衡著作权人保护和公众文化自由之间的最有效的手段。建设数字图书馆可以让公众从阅读中获得无限的乐趣，并从读书这一文化权利的最基本形式着手，使公民的文化权利得到真实的保障。