1.沉淀成本（Sunk Cost）
“沉淀成本”指当成本沉淀到一个已形成的系统中，即大量的时间、金钱与精力已经被投入到一种模式的构建中，并且不存在一个能对这种模式构成威胁的有效替代机制，保持这个已形成的系统就是最有效率的。[27]回到公司治理的语境中，大量的法律规则已从西方法律系统被引入中国公司治理体系。为了展现公司治理相关法律、规章中的沉淀成本问题，本章运用“反董事权利”（antidirector’s rights）与“反控股股东权利”（anti-block holder’s rights）指标来评价中国公司治理的法律改革。法律与金融学者在研究中发展出了这两套指标，它们经常被用于评价一个特定国家的法律、规章对中小股东的保护程度。“反董事权利”指标由LLSV设计创造，用以衡量在一个国家中，法律是否赋予股东足够的权利以制约董事及经理人滥用职权的行为。[28]但诚如施莱弗与维什尼所言，在大多数国家的大型公众公司中，最主要的“代理成本”并非投资者与经理层之间的利益冲突，而是外部投资者（一般是中小股东）与内部控制人（一般为控股股东）之间的代理成本问题。[29]为了回应这个问题，皮斯托在LLSV指标的基础上又发展出“反控股股东权利”指标。[30]这个指标用于评价法律是否赋予中小股东足够的权利以制衡公司的大股东。下表就通过以上两个指标并辅以一些“附加保护措施”，来展现中国公司法与证券法体系从英美法中移植的与（中小）股东权利保护相关的法律规则。
表2-1 中国中小股东的法律保护系统
续 表
〔1〕这里未包含“反董事权利”与“反控股股东权利”指标之间重合的内容。
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如上表所示，中国公司法、证券法体系在很大程度上体现出以英美公司法，尤其是美国商法为立法摹本的特征（如累积投票权、异议股东的退出请求权、证券欺诈中的私人诉讼都发端于美国的商法体系）。而且，这些英美法律制度间开始展现出相当可观的互补性：股东派生诉讼激活了董事受信义务的司法实践；累积投票权、投票权的征集与异议股东的回购权请求权在增强中小股东话语权的同时也为他们退出公司提供了便利，形成了一个较为全面的保护体系；独立董事与董事会下设委员会的制度不但增强了董事会的独立性，还提高了其专业分工；赋予投资者进行证券诉讼的权利可以激励上市公司按规定进行信息披露。这些移植规则已经形成了一个相对完整的体系。
中国公司法与西方的相似性不仅体现在实体规则上，同时也体现在立法模式上。公司法的规则模式可分为三组。第一组为授权性条款（enabling rules）。第二组为假定或预设条款（presumptive rules）。授权式条款与预设式条款都为公司留下了选择自主权。授权式条款不会对公司产生任何约束，除非公司选择进入（opt in）该条款。预设式条款则通过一种漏洞补充（gap-filling）的模式，其直接作用于公司主体，除非公司主体选择退出（opt out）该条款提供的制度。第三组强制性规则非常严格与稳固，直接作用于公司事务，不需要任何主体的再次确认。同时，市场参与者也不能选择自主退出这种制度安排。[31]伊斯特布鲁克与费雪认为，公司是参与者之间的“一束合同”“一组明示和默示的合同”，是一种“自愿冒险”。既然如此，公司法应当是一种“赋权法令”，允许市场主体按照自己的意愿构造公司的管治模式，而不是把某种模式强加给市场主体。公司法的效用在于提醒当事人注意某些事项、免费向当事人提供可选择的合同条款和填补当事人空白的备用条款，犹如合同法是补充而不是代替当事人之间的谈判。[32]在这种理念的指导下，当代西方的公司法一般都采取授权性条款配合预设条款并辅以强制性条款的立法模式。罗培新教授对2005年《公司法》的研究表明，中国的立法者已经开始逐步接纳任意性规则为主导的公司法立法结构。根据该研究的统计，“可以”“由公司章程规定”“依照公司章程规定”“全体股东约定的除外”等任意性描述，在2005年《公司法》中总共出现了119处，远高于1993年《公司法》的75处。虽然罗培新教授指出这些任意性规范可能导致个别法条的模糊化，弱化了法律的确定性与稳定性，但这种趋势证明了“公司自治”的理念已经开始在中国《公司法》中展现。[33]综上，中国公司治理在实体规则与立法模式上都大量借鉴了西方的经验，并逐步形成了较为完整的体系。考虑到创建这个体系所消耗的各种资源，完全放弃这个体系并重新探寻另外的发展路径看似是缺乏效率的。在这种情况下，理智的选择应该是“润色”而非“变革”现有的体系。
2.学习效应（Learning Effect）
“学习效应”亦称“依赖使用的学习过程”（Learning by Using），指当一个系统被使用得越来越频繁时，在使用过程中操作者相应地会积累起越来越多的使用经验，而这种经验也会形成一种自下而上的反馈，使系统本身变得更加具有效率，其有效性与其他替代机制相比也会不断地增加。[34]最典型的“学习效应”案例是飞行器的设计演进。以波音747客机为例，研究证明这类客机大量地被投入使用为其各方面的改进积累了丰富资料。随着使用频率的上升，这类客机在整体结构、机翼设计与引擎效率方面都有了大幅度的提升。[35]
“学习效应”对中国公司治理法律规则的演进也有着较强的解释力。在中国的公司法系统中，随着西方法律规则、制度被大量引入，法律从业者与相关的市场参与者已投入了大量时间与精力来研习这些被引入的西方法律规则在学理上的构成及其在实践中的运行方式。利伯曼（Liebman）最近的一项实证研究表明，中国法官在处理一些疑难案件时，已经开始习惯性地去查询西方发达国家的法官如何处理相似的案件。[36]比如，在《证券法》的司法实践中，美国证券法的判例就起到了关键作用。在Asic v.Levinson[37]案中，美国最高法院采用了“市场欺诈”理论（fraud-on-the-market）去处理虚假陈述案件中“系统性风险”的认定问题。借用该理论，黑龙江省高级人民法院十分得当地处理了大庆联谊案中的系统性风险问题。[38]
3.网络效应（Network Effect）
“网络效应”在经济学中指当一项技术的用户增加时，其价值也就随之增加。[39]最典型的例子是电话的效用会随着电话网络接入范围的扩大与电话用户的增加而提升。[40]在公司治理领域，该理论也可适用。东亚的主要经济体（除朝鲜）都引入了大量的盎格鲁—美国式的公司治理规则。比如，日本及韩国分别在1998年及1999年引入了独立董事制度。[41]2003年，日本公司法更是以“授权”的方式对其传统的公司治理模式进行了改革，公司可以选择适用盎格鲁—美国式的以董事会为中心的单层公司治理模式，或选择适用日本传统的包含监事会的双层公司治理模式。[42]我国台湾地区在2001年修订的“公司法”中也引入了英美法的董事受信义务。[43]我国香港特别行政区作为一个英美法系的地区，同样保持着大量英美公司法学的传统。[44]相邻国家或地区在公司法上的变革也带动了中国的公司法改革向着相似的方向演进。首先，相似的公司治理法律系统可为企业间的跨国流动提供便利条件，减少相互间适应异域法律规则与制度的时间，降低交易成本。其次，东亚国家拥有着相似的文化传统，其他国家或地区在公司法上的发展与成就可以被中国借鉴。在发展中国公司治理相关法律规则的过程中，移植已被邻国或相邻地区“消化”的公司治理法律规则是一个普遍现象。比如证券交易所对挂牌上市公司的“公开谴责”起源于英国证券交易所的自律监管，该规则后被香港特别行政区证券交易所引入，而中国内地的证券交易所又借鉴了该地区对该规则的改良，并将其引入中国资本市场的监管结构中。[45]另一个典型例子是东亚国家和地区对英美法系“受信义务”（fiduciary duties）的继受。日本于20世纪50年代移植了董事的受信义务，[46]而我国台湾地区也在21世纪之初引入了该规则。值得关注的是，不论日本还是我国台湾地区，其继受的受信义务都源于美国的商法体系。根据美国法的规定，受信义务被分为“忠诚义务”（duty of loyalty）与“注意义务”（duty of care），在这种模式下，受信义务包含注意义务。[47]而在英国公司法学中，受信义务是一个衡平法规则，其与“注意义务”这个普通法（Common Law）规则之间是既严格区别又相互独立的。[48]中国在2005年《公司法》中引入该项规则时也参照了邻国的经验，引入了美国式的包含“忠实义务”与“勤勉义务”的受信义务。
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