律师职业民事责任保障方法

在常人眼中，律师无疑属于体面且有社会尊严之职业。因为律师的职业工具属于国家权力通用语言——法律，同时，律师通过法律技艺之功可以改变他人前途或命运。此外，还因为律师属于收入居于社会上游之列，在商业主义为徽标之现代社会而言，这无疑是让社会中一般人所艳羡的。然而，这毕竟是事物的表面，深藏在律师职业背后的不仅有权力压制下的心理扭曲，而且，基于律师在执业过程中的过错，律师还有民事赔偿之责任。但是，律师从事的是社会科学工作，其执业风险中包含着多种人为因素，很难如同自然科学中的专家一样进行风险控制。如果将这种多重因素造成的民事责任压力全部压在律师孱弱之肩头，特别在律师与当事人的民事赔偿纠纷涉及金额比较大的情况下，显然不利于律师职业发展或延续，最终也不利于当事人利益之保护，律师执业保险制度无疑是一种衡平律师职业利益及当事人经济利益的适当选择。因此，这种制度也被现代国家所纷纷确立。譬如，法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71～1130号法律》第27条就规定：“为担保每一律师因业务疏忽和失误所引起的职业民事责任，应由律师公会或律师以个人名义或集体名义参加保险，或者由律师公会和律师联合参加保险。律师公会还应为返还借入的现金、财物或有价证券参加保险或确立其他担保手段。律师公会会长须将确立的担保手段向检察长报告。”^[59]德国《联邦律师法》第51条规定，律师负有缔结（及维持）职业责任保险之义务。其须向律师公会及邦司法机关或邦高等法院首长证明其受有保险保障。律师执业许可证书之交付，即系于律师之缔结律师责任保险之证明或存在保险人之一暂时性清偿（担保）承诺之事实^[60]。

律师职业责任保险是指律师基于过错而向第三人承担的民事赔偿责任。律师责任保险包含的要素主要有：其一，律师责任保险只是针对民事责任而言，不论这种民事责任是属于律师在辩护中产生还是在民事代理中产生。而律师刑事或者行政责任不属于保险责任赔偿范围。其二，律师职业责任保险发生机制存在于律师执业中的过错行为。基于责任保险原理，保险事故应当基于其发生的或然性之前提，因此，律师之故意不能作为责任保险的保险事故。譬如，根据美国Chubb保险公司的律师执业责任保险条款规定，如果被保险人有故意性质的欺骗行为、不诚实的行为、故意违反法令之行为等情况，保险人对此不承担赔偿责任。其三，保险责任中律师过错的衡量标准，即应当以什么标准来衡量律师是否履行其应尽之义务。在这里，应当采取一种“一般律师”标准。即在同样或类似情况下，如果“一般律师”能够作为法律专家尽到注意义务，而该律师没有尽到该义务，那么，则存在该律师履约不能或者侵权之情况。这里“一般律师”不能是律师行业中最好的律师，也不应属于最差之列，应当属于中等水平之律师。其四，律师保险责任发生的根据既包括律师违约，也包括律师侵权，也包括违约与侵权竞合。只是因为，虽然传统上主要将律师侵权行为作为律师保险责任发生的要件。然而，基于律师违约情况在现代社会中呈越来越频繁趋势。如果将律师违约排除出律师保险责任范围，则不能从根本上实现律师保险责任之目的。其五，在律师责任保险中，是以对第三人造成的民事损害赔偿责任为保险标的，保险赔偿的主要对象是第三人或其他相关人，而不是针对律师本人进行保险赔偿。因为第三人或其他相关人是律师民事责任的直接受害者。通过保险人对第三人的赔偿可以有效地分解律师的执业风险，将律师对其当事人或者其他相关人因为执业过错导致的损失而产生的赔偿责任转移给保险人。

【注释】

[1][英]赫恩等：《英国律师制度和律师法》，陈庚生等译，中国政法大学出版社1992年版，第174页。

[2]See Colin M.Campbell，“Lawyers and Their Public，”转引自[美]理查德·L.埃贝尔：《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第23页。

[3]英国皇家委员会：《终期报告》（第1卷），转引自[美]理查德·L.埃贝尔：《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第15页。

[4]美国律师协会：《职业行为示范规则》，Rule1.6，comment[1]～[4]，转引自王进喜等：《律师职业行为规则概论》，国家行政学院出版社2002年版，第103页。

[5]姜世明：《法律伦理学》，元照出版公司2011年版，第269页。

[6]陈露：“美国律师保密义务的新变化”，载《中国律师》2013年第6期。

[7]譬如，日本为刑辩律师应当承担民事责任之国家。根据《日本最高法院判昭36.3.30刑集》15卷3号第688页登载的一个案件可以看出，律师因为职务上的义务而备受煎熬。这一案件的被告人因家庭不和，杀害了养父母，其后为了嫁祸于人，先后两次实施了杀人行为，结果在一审中被判处死刑。在上诉审中，国选辩护人A律师仅仅通过阅读相关记录就写了控诉意见书，认为被告人行为的行为“让人战栗”，应该判处死刑，因此不具备上诉的理由。被告人认为A律师懈怠了辩护人的义务，提起了损害的赔偿诉讼，并得到了支持（东京地判昭38.11.28）[判例A18]。该判决书认为，律师应在面见被告人、听取其辩解基础之上对制作控诉书提供技术上的援助。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，中国人民大学出版社第2005年版，第253页。

[8]参见吴纪奎：“论辩护律师的民事责任”，载《环球法律评论》2012年第6期。

[9]George Hampel and Jonathan Clough，“Abolishing the Adcocate’s Immunity from Suit：Reconsidering Giannarelli v.Wraith”，24 Melbourne University Law Review（2000），p.1023.

[10]George Hampel and Jonathan Clough，“Abolishing the Advocate’s Immunity from Suit：Reconsidering Giannarelli v.Wraith”，24 Melbourne University Law Review（2000），p.1022.

[11][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第149页。

[12]John L.Powell and Q.C.，“Professional and Client：The Duty of Care，Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century”，Peter Birks（ed.），Oxford：Clarendon Press，1996，p.47，转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第633页。

[13]崔建远：《新合同法原理与案例评释》（上），吉林大学出版社1999年版，第118页。

[14]梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第365～366页。

[15]律师不当执业必须具备四个构成要件，其中包括该律师应有一般律师都具备之谨慎注意义务；有违背这种义务之行为；律师过失行为和造成损害之间有直接因果联系；因为该律师过失执业行为而导致实际损害或者损失。Herston v.Whitesell，348 So.2d 1054，1057（Ala.1977）。

[16]David H.Potel and Criminal Malpractice：“Threshold Barriers to Recovery Against Negligent Criminal Counsel”，1981 Duke Law Journal（1981），pp.545～546.

[17]陈兴良：“为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权”，载《法学》2004年第1期。

[18]张薇薇：“比较与实证的考察：中国律师刑事责任问题”，载《浙江学刊》2004年第2期。

[19]赵秉志、时延安：“辩护律师执业豁免：近在眼前还是遥不可及关于律师刑事责任两个热点问题的研讨”，载《中国律师》2001年第7期。

[20][英]格林等：《英国律师制度和律师法》，陈庚生等译，中国政法大学出版社1997年版，第124页。

[21][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第67页。

[22]Monroe H.Freedman，Ethics In An Adversary System Thebobbs-nerrillcompany，Inc.Publisheers（1975）1920，转引自李宝岳、张红梅：“律师刑事豁免权研究”，载《政法论坛》2004年第4期。

[23]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下），中国政法大学出版社2000年版，第833页。

[24]汪海燕：“律师伪证刑事责任问题研究”，载《政法论坛》2011年第6期。

[25]李宝岳、张红梅：“律师刑事豁免权研究”，载《政法论坛》2004年第4期。

[26]王丽：“律师应有刑事责任豁免权”，载《中国律师》2001年第3期。

[27]陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第112页。

[28]李本森：《中国律师业发展问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第75～76页。

[29]查庆九：“刑事案件律师辩护率下降之忧”，载《法制日报》2003年1月13日。(www.xing528.com)

[30]陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第112页。

[31]青锋：《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第85～86页。

[32]王进喜：《美国律师职业行为规则理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，第85页。

[33]陈宜、李本森：《律师职业行为规则论》，北京大学出版社2006年版，第64～65页。

[34]王进喜：《美国律师职业行为规则理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，第87页。

[35]张薇薇：“比较与实证的考察：中国律师刑事责任问题”，载《浙江学刊》2004年第2期。

[36]青锋：《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第85～86页。

[37]张善燚：《中国律师制度专题研究》，湖南出版社2007年版，第355页。

[38]石毅：《中外律师综观》，群众出版社2000年版，第355页。

[39]张善燚：《中国律师制度专题研究》，湖南出版社2007年版，第357页。

[40]转引自张迎涛：“律师协会惩戒权比较研究”，载《公法研究》2009年第0期。

[41][日]东京第二律师协会编：《各国律师制度》，朱育璜、王舜华译，法律出版社1988年版，第19页。

[42]陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第201页。

[43]侯茜、黄锡生：“中日律师制度比较研究”，载《重庆大学学报（社会科学版）》1999年第1期。

[44]蒋耀祖：《中美司法制度比较》，（我国台湾地区）商务印书馆1976年版，第208页，转引自章武生：《中国律师制度研究》，中国法制出版社1999年版，第211页。

[45][英]威尔弗雷德·波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译，中国政法大学出版社1992年版，第127页。

[46]侯茜、黄锡生：“中日律师制度比较研究”，载《重庆大学学报（社会科学版）》1999年第1期。

[47]参见张迎涛：“律师协会惩戒权比较研究”，载《公法研究》2009年第0期。

[48][美]杰弗里·C.哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第60页。

[49][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2011年版，第191页。

[50]胡枚玲：“论我国律师惩戒制度的完善”，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2013年第1期。

[51][日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第74～75页。

[52]宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第179页。

[53][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第157页。

[54]王兆鹏：《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第81页。

[55][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第129页。

[56][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第33页。

[57][美]马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第83页。

[58]胡玉鸿：“法律实践的技艺”，载《法学》2012年第9期。

[59]司法部法规司组织编译：《外国律师法规选编》，法律出版社1992年版，第114～115页。

[60]姜世明：《律师民事责任论》，元照出版公司2004年版，第284页。