法院裁判及上诉效力：研究成果

在诉讼请求预备合并情况下，以主位诉讼请求合法并有理由，为备位诉讼请求之解除条件，主位诉讼请求不合法或无理由为备位诉讼请求之停止条件。但在实践中，解除条件于何时能够成就，是第一审判决时，亦或是判决确定时？对此，理论上有三种不同观点：（1）备位之诉讼请求已因主位之诉讼请求在第一审判决认定为有理由，诉讼系属即时消灭；（2）主位之诉讼请求在第一审判决有理由，如果被告就判决提起上诉，备位之诉讼请求仍系属于第一审法院；（3）主位之诉讼请求在第一审判决有理由，如果被告就判决提起上诉，备位之诉讼请求应随同主位之诉讼请求同时系属于第二审法院，第二审法院得因第一审原告（被上诉人）之请求就主备位之诉讼请求合并辩论，于主位诉讼请求无理由时，一并对备位诉讼请求作出裁判。^[74]上述三种观点，第一种观点殊难成立。主位诉讼请求有理由，为备位诉讼请求之解除条件，其解除条件应以认定主位诉讼请求之判决确定时始能成立，故仅仅是第一审就主位之诉讼请求为原告胜诉判决，判决尚未确定之前，备位之诉讼请求应当认为并未消灭。“如谓原告先位诉讼请求胜诉，后位诉讼请求归于消灭，无异于授权第一审法院否定预备声明制度之权限，显与理论上承认预备声明制度之目的有违。”^[75]

德国、日本的判例和学说认为，被告对第一审法院针对主位诉讼请求所为判决声明不服，提起上诉，上级法院认为主位诉讼请求无理由之场合，必须同时就备位诉讼请求为判决。^[76]持该观点主要有以下几点理由：第一，备位诉讼请求附随于主位诉讼请求而存在，具有一体性，被告针对主位诉讼请求之判决提起上诉，备位诉讼请求当然移审于上级法院；第二，一审法院虽未曾就预备诉讼请求为判决，有损害原告审级利益之虞，但由于主位诉讼请求与备位诉讼请求之事实关系有共通情形存在，即使上级法院直接对备位诉讼请求直接为审判时，亦无不妥当情形；第三，德、日民诉法均承认当事人在二审法院可以有条件地变更诉讼请求，上诉法院直接就备位诉讼请求进行裁判，类似于审理当事人变更后的诉讼请求。^[77]反对的观点认为，即便被告对第一审法院针对主位诉讼请求所为判决声明不服，备位之诉讼请求仍系属于第一审法院。其理由是：第一，备位诉讼请求未经一审法院判决，不得自行移审于上级法院，上级法院仅得就一审法院所判决之诉讼请求为审判；第二，上级法院直接就备位诉讼请求为审判损害了原告的审级利益；第三，诉讼请求预备合并的情形不能与诉讼请求变更等量齐观，诉讼请求变更必须原告在上级法院自己有变更诉讼请求的请求，仅凭被告一造对主位诉讼请求之裁判声明不服，无法使原告未上诉之预备诉讼请求变更为上诉法院审理之对象。^[78]

笔者以为，一审法院判决主位诉讼请求有理由，被告对此提起上诉，备位诉讼请求应附随移审于上级法院。主要理由是，第一，主位诉讼请求与备位诉讼请求有一定关联性。从本书对诉讼请求预备合并的界定来看，诉讼请求预备合并主要包括两大类，一是“互不相容又互相补位”的诉讼请求的预备合并，二是请求权竞合引起的诉讼请求预备合并。前一类预备合并，备位诉讼请求完全附随于主位诉讼请求，两者在事实认定、法律适用以及对当事人的实际影响等方面均具有一体性，后一类预备合并，备位诉讼请求于主位诉讼请求而言相对有一定独立性^[79]，但其请求基础事实亦具有共通性，若一审法院依职权裁量允许合并审理，则合并审理在便利诉讼、保障实体公正等方面必然有独特价值，那么这种合并就不仅应贯穿于一审程序，同时应贯穿于二审程序。第二，由于主位诉讼请求与备位诉讼请求在基础事实甚至法律适用方面具有共通性，并且一审法院合并审理时，应就两者同时组织调查与辩论，只是在最终裁判时仅就主位请求进行了裁判、对备位请求未作裁判，因此，实质而言，当事人涉及主位诉讼请求及备位诉讼请求的相关程序性权利都已得到相应保障，二审法院继续合并审理并裁判不存在损害当事人审级利益的问题。第三，从审判实践来看，如果主位诉讼请求因上诉已移审于上级法院，备位诉讼请求尚系属于原审法院，这于法院、于当事人都是极大的不便，不利于诉讼程序推进，不利于避免实体冲突，诉讼请求预备合并的意义将荡然无存。

【注释】

[1]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第126条。

[2]谭兵主编：《民事诉讼法》，四川人民出版社1992年版，第128页。

[3]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第138页。

[4]柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第289页。

[5]杨建华：《问题研析民事诉讼法（一）》，台湾三民书局1996年版，第203页。

[6]参见张晋红：《诉的合并有关问题的思考——兼论提高民事诉讼效率的有效途径》，载《广东商学院学报》2002年第4期。

[7]参见赵钢、占善刚、刘学在：《民事诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第23页。

[8]陈荣宗教授在民诉法研究会第二十九次研讨会上的发言，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第283页。

[9]陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第132页。

[10]杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第256页。

[11]参见陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2002年版，第215～216页。

[12]诉之主观预备合并是指，在共同诉讼中，由同一原告对于共同被告起诉为预备之合并，原告先位请求判令被告甲承担义务（先位之诉），预备其对于被告甲之诉无理由时，请求法院就其对于被告乙之诉（预备之诉）为审判；或由共同原告对于同一被告起诉为预备之合并，先由原告甲请求被告履行义务，如原告甲预备其对于被告之诉（先位之诉）无理由时，请求法院就原告乙对于被告之诉（预备之诉）进行审判。

[13]参见刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[14]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第129页。

[15]诉讼实践中类似的情形还有，原告诉讼请求确认合同无效，同时请求在合同无效的基础上判决被告返还保证金，相关案例可参见安徽省铜陵市中级人民法院〔2015〕铜中民三终字第000061号判决等。

[16]参见陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2002年版，第217页。

[17]参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第266～267页。

[18]杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第266页。

[19]杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第266页。

[20]参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第267页。

[21]杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第267页。

[22]杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第268页。

[23]参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第269页。

[24]参见陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2002年版，第218页。

[25]参见陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2002年版，第218页。

[26]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第125页。

[27]参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第270～271页。

[28]诉讼实践中类似的情形还有，原告诉讼请求依据法定继承继承遗产，如果不能依据法定继承继承遗产，则请求依据遗嘱继承遗产，具体案情参见重庆市第二中级人民法院〔2014〕渝二中法民终字第01833号判决、重庆市高级人民法院〔2015〕渝高法民申字第00413号裁定。

[29]参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第271页。

[30]通说观点认为，根据不同的实体请求权提出的诉之声明目的相同，因此在竞合合并的情况下只有单一诉之声明，这种认识是值得商榷的。虽然各诉之声明目的相同，但其依据并不相同，因此诉之声明本身亦有区别。

[31]当事人“并列性”地提出两个以上诉讼请求，对诉讼请求不做先后顺位之分，并笼统要求法院合并审理，是很难得到法院支持的，实践中已经出现了这样的案例。在段某与某购物公司、某酿酒公司、某酒业供销公司产品责任纠纷系列案中，段某起诉请求称，某购物公司销售的涉案葡萄酒构成欺诈，应退一赔三；涉案商品不符合食品安全标准，应当赔偿十倍货款，两项合并诉讼请求为退一赔十（退货退款199元，赔偿十倍1990元）。一审法院以诉讼请求不明确为由裁定驳回了段某起诉。段某不服提起上诉，二审法院审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。根据该条规定，当事人起诉必须有具体的诉讼请求，具体的诉讼请求也应当理解为明确的诉讼请求。就本案而言，段某可以选择以欺诈为由主张三倍赔偿，也可选择以不符合食品安全标准为由主张十倍赔偿。不同的请求权具有不同的权利内容、构成要件及举证责任等，两种诉讼请求所依据的法律适用条件不同。一审审理过程中，法院多次向段某进行法律释明，要求其明确选择诉讼请求。在此情况下，段某仍坚持三倍、十倍都主张，应当视为诉讼请求不明确。一审法院以诉讼请求不明确为由裁定驳回段某的起诉符合法律规定。具体案情参见南京市秦淮区人民法院〔2016〕苏0104民初5871号裁定、江苏省南京市中级人民法院〔2017〕苏01民终2033号裁定等系列文书。

[32]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第125页。

[33]1991年通过的民诉法、2007年修正的民诉法第53条。

[34]参见李龙：《民事诉讼诉的合并问题探讨》，载《现代法学》2005年第2期。

[35]参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第115页。

[36]参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第115页。

[37]参见田平安主编：《民事诉讼法学》，中国检察出版社2002年版，第149页。

[38]与《适用民诉法意见》第156条内容相同。(www.xing528.com)

[39]参见毕玉谦：《试论反诉制度的基本议题与调整思路》，载《法律科学》2006年第2期。

[40]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第259页。

[41]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第256页。

[42]对此，我国现行民诉法及司法解释没有明确规定。诉讼实践中，有案例认为，合并数个诉讼请求审理，法院须就各诉讼请求均有管辖权，参见最高人民法院〔2011〕民二终字第42号裁定；但也有案例认为，合并数个诉讼请求审理，法院须就各诉讼请求之一具有管辖权即可，参见河南省三门峡市湖滨区人民法院〔2017〕豫1202民初3797号裁定。

[43]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第257页。

[44]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第257页。

[45]参见杨建华：《问题研析民事诉讼法（三）》，台湾三民书局1998年版，第124页。

[46]参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第115页。

[47][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1034页。我国诉讼实践中，多个诉讼请求是否可以合并审理或有无合并审理必要，也属于法官职权裁量事项，相关案例可参见广东省中山市中级人民法院〔2015〕中法民一终字第1611号判决、沈阳市辽中区人民法院〔2017〕辽0115民初5824号判决。

[48]参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第115页。

[49]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第263页。

[50]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第264页。

[51]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第124页。

[52]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第264页。

[53]在很多情况下，原告首先诉讼请求确认合同效力，在此基础上请求返还保证金或标的物等，可法院仅在裁判理由部分对合同效力予以阐述，但在判决主文中却未予以明确回应，具体案例可参见安徽省铜陵市中级人民法院〔2015〕铜中民三终字第000061号判决、河南省商丘市中级人民法院〔2018〕豫14民终5223号判决等；也有例外情况，如在佟某与丁某、某房地产开发公司项目转让合同纠纷案中，一审法院判决理由中认定合作协议无效，但判决主文中未予写明，二审法院确认合作协议有效并在判决主文中写明，具体案情参见内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院〔2017〕内07民终1092号判决。

[54]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[55]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[56]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[57]参见刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[58]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第110页。

[59]参见刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[60]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第112页。

[61]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第113页。

[62]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第114页。

[63]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第125页。

[64]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第263页。

[65]虽然我国现行民诉法及司法解释未明确肯定或否定诉讼请求之预备合并，但诉讼实践中对诉讼请求预备合并多持肯定态度。相关案例可参见北京市高级人民法院〔2013〕高民终字第1164号判决、浙江省湖州市中级人民法院〔2014〕浙湖商终字第185号判决等，在这两个案件中，原告首先诉请被告继续履行合同，同时诉请在被告履行不能、解除合同的情况下，判令被告赔偿损失、支付单方解除合同违约金。

[66]参见杨建华等：《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（一）》，台湾三民书局1986年版，第185页。

[67]参见杨建华等：《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（一）》，台湾三民书局1986年版，第186页。

[68]参见杨建华等：《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（一）》，台湾三民书局1986年版，第178～179页。

[69]事实上，关于诉之预备合并的狭义概念（通说观点）仅包括该种情形下的合并，正因为此，有观点认为请求权竞合引起的诉之预备合并只是“类似的预备合并”，参见杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1990年版，第271页。

[70]如前文所述，中村英郎教授（根据旧诉讼标的理论）亦将此类情形直接归类为“诉之客观预备合并”。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第125页。

[71]吴明轩：《民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1983年版，第133页。

[72]参见杨建华等：《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（一）》，台湾三民书局1986年版，第180页。

[73]参见杨建华等：《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（一）》，台湾三民书局1986年版，第180页。

[74]参见杨建华：《问题研析民事诉讼法（一）》，台湾三民书局1996年版，第228页。

[75]杨建华等：《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（一）》，台湾三民书局1986年版，第191页。

[76]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1984年版，第123页。

[77]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第124页。

[78]参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法（第二册）》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第125页。

[79]也正因为此，其合并的必要性和价值相对于“以代偿请求为内容的预备合并”要弱。