国际商事合同的法律原则

商事合同形成民事法律关系，属于私法关系，自然要遵循私法的一般原则。有关国家的国内立法、判例、国际条约及国际惯例大多确定了合同的一般法律原则，以下作简要阐述：

（一）契约自由原则

契约自由原则是资产阶级民法的一个极其重要的支柱。契约自由原则也叫契约自治，意思自治。这个原则典型地表现在法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”意大利《民法典》第1322条规定：“双方当事人得在法律规定和行为规范的范围内自由地确定契约的内容。”《国际商事合同通则》第1.1条规定：“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容”；第3.2条规定：“合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此之外别无其他要求。”

我国《合同法》第四条也明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

由此我们可以确认，契约自由原则应包含以下几个方面的含义：一是意思自治，当事人在不妨碍他人行使权利的基础上，有权利根据自己的自愿决定是否订立合同或者变更终止合同。二是有权根据自己的意愿选择相对人订立合同。三是有权在法律许可范围内选择采用何种合同形式订立合同。对于当事人订立合同的自由，任何人都不得非法干预，即不能强迫当事人订立、变更或终止合同。

从法理上讲，法律规范分为强制性规范和任意性规范，强制性规范是不允许当事人通过约定排除其适用的规范，而任意性规范则允许当事人约定排除其适用，即只有当事人对有关问题未加以特别约定时，任意性规定才得以适用，这就是说，有关合同的立法规定，除个别的外，应当是任意性的规范。当事人可以遵从，也可以不遵从。例如《联合国国际货物买卖合同公约》的大多数条款都是任意性条款，如果当事人在合同中的约定与公约的规定不一致，就应依据合同约定处理合同中的有关问题，而不是依公约的规定。我国《民法通则》、《合同法》也一般尊重当事人的约定。这也是契约自由原则的体现。

当然，契约自由原则仍然受到一定的限制。我国《合同法》第七条即规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”意大利《民法典》第1322条规定：双方当事人亦得缔结未纳入特别规范规定类型的契约，但是以后在实现法律保护的利益为限。日本《民法典》第1条规定：私权应服从公共福利，不得滥用权力。上述法律规定可知，契约自由原则首先要受合法性、公共利益原则的限制。此外，随着社会经济生活的发展，以规范化为特征的标准合同的大量存在，使契约自由原则无论形式上还是本质上都受到一定程度的限制。

（二）诚实信用原则

诚实信用既是道德规范，也是法律原则。它是指合同当事人在订立合同、行使权利和履行合同义务时，应当为对方当事人承担善意、诚实、信用的责任，保证不向对方做欺诈、蒙骗、损害对方利益的行为。有关国家的法律都对此加以确认。《法国民法典》第1134条规定，契约应以诚信方式履行；意大利《民法典》第1175条规定，债务人与债权人应当依诚实信用原则进行活动；日本《民法典》第1条亦规定：行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实进行。我国《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

由于调整国际商事合同的制定法相对较少，诚信原则更受到特别重视，如《国际商事合同通则》第一条即规定：“每一个当事人在国际贸易交易中依诚实信用原则和公平交易原则行事。当事人各方不得排除或限制此项义务。”

诚实信用作为一项法律原则，具有对合同法律规定予以补充的特性。具体来说，司法机关在适用法律时，如果没有相应具体法律规定时，可以根据这一原则作出司法解释，从而解决法律适用问题。

（三）公平交易原则

公平是在一定社会的经济、政治、文化和思想意识形态基础上形成的社会道德行为准则、价值观念。法律虽然和道德属于不同的行为规范，但法律一般都以道德价值准则为自己的内容。在合同法中，规范人们交易行为时仍然包含道德规范，其中最重要的交易道德规范就是公平，并且作为合同法的基本原则。该原则要求合同双方当事人应平等互利，不能在另一方当事人不同意的情况下获得不合理的利益，或者履行不合理的义务。它要求人们在设定权利和义务时应按照公平原则，不能将权利集中于一方当事人，而将主要义务集中于另一方当事人。双方当事人在合同发生纠纷时，有权按照公平原则请求司法机关给予法律保护，司法机关也应按照公平原则处理合同纠纷。对于显失公平的合同，当事人有权请求法院予以撤销。对于当事人约定不明确的合同纠纷，法院应当根据公平原则进行裁判。因此，公平原则可以在没有法律规定时补充法律之不足。

我国《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。……”

英美法系国家为补救普通法对当事人利益救济的不足，建立有衡平法制度，以实现法律的公平正义。美国法庭发展了衡平法的对“极为不公正的合同”（unconscionable contracts）的处理原则。这一原则是以公共政策为基础的。在这一原则下，美国法庭可以拒绝对“极不公正的合同”的强制实施。《合同法重述》（第二版）也规定，法庭可以拒绝对“极为不公正的合同”或对其中的某些条款加以强制实施。

《国际商事合同通则》第一条第七款将公平交易原则与前述的诚实信用原则并列为该通则的最基本的原则，在该通则的不同章节有大量的规定都直接或间接地适用公平交易原则，并强调“当事人各方不得排除或限制此项义务”，也即要求每一当事人必须遵循这一原则行事。例如：在一份关于供应和安装某一特殊生产线的合同中有这样一条规定：卖方A就该生产线的技术所作的任何改进，A均有义务告知买方B。一年后，B了解到有一项重要的技术改进未得到A的通知。对此A不能以这种事实为自己开脱，即：A不再负责这种特定型号生产线的生产，生产已转由A的全资附属公司C承担。A这样做违背了公平交易的原则，因为A为了规避对于B的合同义务，特定设立一个独立的实体C，由C来承担这种生产，此举有违诚实信用原则。

（四）合同必须信守原则

合同必须信守原则意在依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人必须按照合同的约定履行义务，否则将承担违约责任。任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。

信守合同原则各国立法都加以强调。法国《民法典》第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。……仅得由双方当事人相互的同意，或者根据法律许可的原因，始得取消。”意大利《民法典》第1372条对此更作强调：“契约在当事人之间具有法律强制力。该效力只有因相互同意或者法律认可的原因而解除。”

英美法国家对合同信守原则亦明确肯定，“对于本法范围内的任何合同或义务，当事人均须以善意作出履行或寻求强制执行”。（美国统一商法典第1—203条）

《国际商事合同通则》也将这一原则作为合同的基本原则，该通则第1条第3款规定：有效订立的合同对当事人均有约束力。当事人仅能根据合同条款或通过协议或根据通则的规定修改或终止合同。(www.xing528.com)

我国《合同法》第八条也强调了这一原则的重要性：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

可以说，商业活动经常是一个制定合同、履行合同的过程。因此对信守合同的强调无论如何也不为过。如果对依法成立的合同可以随意改变或废除，对社会经济秩序的打击何其之大。对这一原则的进一步适用及阐释，本书其后有关合同履行、违约责任部分将继续强调。

案例分析

[案情]

原告（日本）A株式会社、被告（中国）B公司，案由为国际私人借贷合同纠纷。1998年3月24日，原告与被告采取先由被告在中国青岛签字盖章后由原告在日本签字盖章的方式共同签订一份借款合同，约定：被告因购买船舶的需要，向原告请求借款，原告同意借给被告50万美元，汇往被告西雅图账户，年利率为固定利率8%，借款期限为一年，自借款之日起按周年计算，一次还清本金和利息。合同签订后，原告按合同约定将50万美元从中国香港汇往被告在美国西雅图的代表处账户。本案借款合同项下50万美元未通过国务院确定的政府部门、国务院外汇管理部门批准的金融机构和企业按照国家有关规定办理外汇借款，该笔外债也未到外汇管理部门登记。被告曾分别从中国银行纽约分行、美国西雅图按照原告指令汇付利息12万美元。

按照法院地冲突规范的援引，合同纠纷适用最密切联系原则，但对于哪些连接点与合同有最密切联系，我国的立法没有给予回答，只是最高人民法院曾于1987年在对涉外经济合同法若干问题的解答中列举了最密切联系原则在13种涉外合同中的具体运用，并规定：“合同明显与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”，该司法解释因统一合同法的实施而与涉外经济合同法一起被废止。

[问题]

本案作为涉外商事案件，其审理应适用何种法律？

涉外合同纠纷是涉外民商事纠纷的主要类型之一，最密切联系原则已成为涉外民商事诉讼最重要的冲突规范，因此，如何理解并在司法实践中运用最密切联系原则这一冲突规范是摆在涉外民商事审判法官面前的一个重要课题。

[法律依据]

《民法通则》第一百四十五条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

[法律运用及处理结果]

目前，通常采用“特征履行”作为运用最密切联系原则的主要方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。特征履行在立法和实践中需要解决两个关键性问题：一是确定合同特征履行标准，即依据什么标准来判定哪一方的义务履行为特征性履行；二是确定合同特征履行的场所，即在确定了特征履行方之后，又要在空间上寻找一个连接点，以最终确定合同的准据法。

在上述案例中，国际借贷合同的当事人分属中、日两个国家，合同签订地在日本，贷款人发放贷款的行为在中国香港，借款人使用借款的行为地和归还利息的行为地均在美国，如此众多的连接点，如何确定最密切联系地？

（1）国际私人借贷合同特征履行的标准。笔者认为，分析认定特征履行标准，应重在履行。无论何种合同，其权利义务应通过履行来体现合同目的，也只有通过履行才能得以实现。该案中，贷款人的主要义务就是发放贷款，而且贷款地并非贷款人所在地，贷款人完成贷款义务后，尽管其仍有监督贷款按约定用途使用，出现风险提前行使收回贷款等权利，但贷款一经发放，贷款人实际上即原则丧失了对贷款的控制。借款人对借款的使用、贷款人收取利息并按期收回本金等实现双方利益的合同目的，最能体现借贷合同的特征。而借款人对借款的使用、贷款人收取利息并按期收回本金合同目的的实现，完全有赖于借款人的行为。本案中，借款人履行合同的行为发生在双方当事国之外的第三国，该第三国是否就是特征履行地？其实不然，应当看到，借款人使用借款并归还利息的行为均受其意思表示所支配，其作出意思表示的机关所在地才是真正的最密切联系地，而且原告提起诉讼的目的是以被告财产偿还借款，借款人一般担保财产所在地即作出意思表示的法人成立地、主事务所（管理中心）所在地、营业中心地构成本案特征履行地，因此确认借款人所属国为与国际私人借贷合同有最密切联系的地点，据此确定准据法。

（2）根据每一合同的特殊性，综合考察合同目的和社会功能的实现。本案借款人为中国法人，中华人民共和国对经常性国际支付和转移不予限制，但对包括各类贷款在内的资本项目外汇实行批准、登记制度是我国一项基本金融制度，关系到国家收支平衡、国民经济健康发展和金融安全。借款人不遵守国家外汇管制、保持国际收支平衡的经济制度，擅自对外借款。如果对此类借款，中国法官适用了不采取外汇管制的国家的法律，将破坏和动摇本国经济金融制度，在经济全球化加剧的背景下，在已处相对劣势的情况下，发展中国家的经济命脉和经济安全将面临严峻挑战。因此，不应当拘泥于已形成的惯常的做法和认识，应把握个案的特殊性和合同所实现的社会功能。如果一味地简单适用公共秩序保留制度，一则一起普通的国际私人借贷合同纠纷，尚不具备根本危害内国利益的程度；二则将动摇外国投资者对内国的司法信念，有可能引发国家间经济争端。通过对特征履行标准的阐释、认定，运用最密切联系原则，适用借款人所属国法，对合同作出无效的认定，可维护借款人所属国利益，同时按照无效合同处理原则，除返还本金外，对导致合同无效具有过错的借款人仍负有赔偿利息损失的责任，可避免损害贷款人利益。

（3）充分发挥法院地这一重要连接点在本案中的作用。法院地法系指处理涉外民商事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民商事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。在涉外民商事诉讼中，尤其是原告为外国当事人针对内国当事人在内国法院提起诉讼的情况下，原告在选择管辖法院时，左右其选择决定的一个重要内容就是法律适用问题。而法官最为熟悉的是法院地法，如果原告认为应当适用其本国法或第三国法律时，则必然产生外国法的查明问题。由于受到外国法内容的查明制度的限制，无法查明外国法的情况下将直接导致或者以法院地法取代应该适用的外国法，或者驳回当事人的诉讼请求或抗辩。面对如此风险，原告在选择管辖法院时，往往作出利益衡量和判断，一旦选择在被告属人国提起诉讼，就已做好适用法院地法的准备。因此，法官在涉外合同纠纷的审理过程中，在双方当事人未选择法律时，在以最密切联系原则为一般法律适用原则的前提下，应当综合考察、分析包括法院地等在内的各种连接点，最终确定准据法。

[值得注意的问题]

对本案法律适用问题，还有一种观点认为，可以直接援引《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百九十四条，该条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，以达到排除外国法的适用而适用中国法的目的。笔者认为，该条司法解释不能适用于本案，理由主要是，该条司法解释是国际私法中法律规避制度在立法层面上的反映，而构成国际私法上的法律规避，从主观上讲，当事人必须出于故意；从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。也就是说，因当事人规避法律而不适用外国法，法院强调的是当事人避开内国法的欺诈行为。而本案中，既看不出当事人之间有规避中国法律的故意，也无法认定当事人有诈欺行为，所以不构成法律规避。

（案例来源：http：//www.110.com/ziliao/article-138336.html）