寻找正义宪法：契约逻辑在面对现代变革时的无力

（一）现代宪法的新变化

面对固有的缺陷和危机，现代契约宪法确实进行了（或正在进行）某种朝向“心灵”的积极的调整，这种调整在第二次世界大战之后尤为明显，主要表现在以下两个方面：

一是现代宪法将“人的尊严”置于最高位置。“人的尊严”是现代宪法的“皇冠”，亦是现代宪法的价值基石。例如，《德国基本法》第1条第1款就开宗明义地规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”《日本宪法》第13条也明确规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。”依德国学者杜里希的观点，“人的尊严”处于基本法开篇位置，不仅享有绝对性的宪法地位，而且还是法秩序的“最高建构性原则”。[186]无独有偶，日本学者芦部信喜亦认为，“个人尊严的原理以及由此推导出来的人权与国民主权，就相当于宪法的‘根本规范’，反言之，所谓‘宪法’，正是将这种‘根本规范’加以具体化的一种‘价值秩序’”。[187]

“人的尊严”并非纯粹的“契约”性条款，它兼合了人的主体性与共在性，带有明显的“心灵”特质。各国宪法都倾向于从共同体、社会关联以及人的义务视角去确立“人的尊严”在宪法中的地位。例如，《德国基本法》在第1条第1款确立“人的尊严不容侵犯”之后，接着又在该条第2款中将“人的尊严”视为“人类共同体的基础”。将这两个条款联系起来，我们就可以发现，“宪法不但肯定个人人格具有独立之自主性，且承认个人在社会关系和其对社会之多重义务”；[188]以及“人格尊严所要保护的是人作为人之地位关系以及融入社会共同生活结构中之权利，纵使事实上存在着许许多多之差异，人格尊严保障之最终目的为：达到人人平等之境界”。[189]无独有偶，一些国家的宪法判例也肯定了“人的尊严”的心灵属性。例如，德国联邦宪法法院在1954年的投资援助案Ⅰ判决中指出：基本法中的人，并非孤立、自主的个人，基本法毋宁是将个人与共同体之间的紧张关系，以不侵犯人格固有价值的方式，在人格共同体关联性与共同体拘束性的意义上加以决定。同样，日本最高法院于昭和二十九年（1954年）四十一号大法庭判决中亦表达了类似的观点，即强调个人尊严的共同体的关联性与共同体约束性。[190]

二是现代宪法在自由权利体系中添加进了社会权。原初的现代宪法，是纯粹的“契约”宪法，它以个人主义为逻辑起点，以个体自由为价值依归。无论是在美国宪法及其修正案中，还是在法国的《人权宣言》中，都难觅社会权的踪影，应该说，社会权条款在宪法中得以确立，[191]是现代宪法变迁的最为重要的内容。早在1793年《法国宪法》中，就有了社会权的最初萌芽。《法国宪法》第21条规定：公共的救济，乃是神圣的债务。社会都有给予其人民工作的义务，以及在对于无法劳动状态下的人民，社会也有给予人民生活之资的义务；第22条规定：教育是所有人的需要。社会必须竭尽全力，促进社会理性的进步，保障全体人民的教育。德国1919年《魏玛宪法》，第一次将社会权明确地写入宪法文本，从此之后，社会权真正获得了宪法地位。例如，《魏玛宪法》在第二篇“德国人的基本权利及基本义务”项下第二章“共同生活”及第五章“经济生活”中罗列了关于社会基本权利的条文，包括国校学费全免（第145条）、国家资助中下收入者的教育（第146条）、保障每个人皆能获得合乎人类尊严的生活（第151条）、国家保障公民获得适格的住宅和生活空间（第155条）、国家特别保障劳工权利（第157条、第159条）等。在这种背景之下，私有财产权和契约自由就受到了更多的限制，例如，《魏玛宪法》第153条就规定：“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，以法律规定之。”

受《魏玛宪法》的影响，之后的许多国家在立宪过程中，都关注到了社会权，特别是第二次世界大战以后，社会权更被各国宪法所普遍承认。《意大利宪法》第38条第1款规定：“每个没有劳动能力和失去必要生活资料之公民，均有权获得社会之扶助和救济。一切劳动者，凡遇不幸、疾病、残废、年老和不由自主的失业等情况时，均有权享受相当于生活需要的规定措施和保障。”《日本宪法》第25条规定：“任何国民，均有权享受健康经济文化之最低生活之权利。国家必须在一切方面努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。”《埃及宪法》第34条规定：“国家应保护保险事业，人民于年老、疾病、丧失劳动能力及失业时，均有权要求协助之。”[192]我国现行《宪法》第44条也确立了退休人员的生活受国家和社会保障的权利，第45条还进一步规定了国民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。不仅如此，社会权还显见于重要的国际人权公约之中，[193]自此，社会权和自由权如车之两轮，构成20世纪宪法最基本的特征。[194]

需要指出的是，社会权的逻辑起点不是个体之人，而是作为社会成员而存在的人，它体现了人与人以及人与社会之间的共在联系，它的要旨即是将社会中的所有人都包容进来，使“个人按照其本质在一个社会和国家中享有和维持自己及家属的健康和福利的最起码的生活条件”。[195]社会权实质上体现了义务的双向性，即个体对个体的义务，个体对社会、国家、共在体的义务，以及社会、国家、共同体对个体的义务；社会权中还蕴含了人作为共在体成员的尊严的神圣性，以及人与人之间的最低限度的责任连带。因而，可以这样说，社会权虽然是在“契约”宪法的危机之下所产生的，并且就其功用而言，确实也能在一定程度上补正个体自由的不足，但社会权毕竟不是“契约”逻辑的自然发展，而是朝向“心灵”的某种程度的回归。

（二）“契约”逻辑解释上的无力

现代宪法中的“人的尊严”和“社会权”条款不仅带有“契约”属性，而且还带有某种程度的“心灵”意涵；不仅体现了对个体独立和自由地位的保障，而且还体现了人与人之间的共在关系以及互助义务，不仅折射出人所固有的理性，而且还反映了人与人之间普遍存在情感；与此同时，现代宪法的新的变化还促进了国家任务的更新——国家再也不只是自由的“看门人”，而且还成为了自由的促成者、供给者、保障者。即便如此，许多论者尚未看到现代宪法新变化中所蕴藏的“心灵”元素，他们试图用老的方法，即仍用更多、更好的自由来解释这种变化。这些论者认为，人的尊严、社会权、福利国家和积极行政的全部要义即在于实现更多、更好的自由，殊不知，个体自由作为“契约”逻辑的自然延展与以人的共在关系为基础的人的尊严和社会权在逻辑上是相互矛盾的。(www.xing528.com)

一方面，个体自由首先是一种免于干涉的自由，而社会权则更多地表现为请求国家为积极给付的权利，两者在“契约”逻辑之下，难以实现真正相容。详言之，个体自由的要旨即是为国家权力划定“禁区”，防范国家权力对个体自由的恣意侵入，而社会权利完全不同于自由权利，它要求国家积极地作为，以最大限度地实现每个人的尊严和自由。我国台湾地区学者陈新民就敏锐地洞察到了个体自由与社会权之间的二律背反关系，他说：

一般的自由基本权利的主要目的，是欲摆脱国家权力对人民自由范围之干涉，认为人民能凭自己的能力获得最大之幸福。社会基本权利则恰恰相反，而是要求国家及社会，积极介入私人之自由领域。因为个人有时候并不能自食其力地于社会上发展其才能，有待由国家及社会而来之他力扶助。[196]

过往的事实一再提醒我们，任何性质的积极事权都有可能会构成对个体自由的侵犯，而过多、过泛的社会权恰恰给予国家过于广阔的行动空间和过多的事权，这对个体自由而言是十分危险的；相反，过少、过空的社会权利则会带来社会保障的无力感，无助于促成每个人的尊严和自由的实现。有基于此，现代宪法所面临的真正难题是，如何在自由权和社会权之间达成平衡？如何在赋予国家以积极实现公共福祉的权力的同时，对这种权力予以有效控制？

现代宪法企图采用在文本中宣示社会权利，而不直接规定社会权利实质性内容的方式来掩盖社会权利和自由权利的矛盾，殊不知，宣示性的社会权利等于将社会权利交由政府自由裁量，这就造成国家福利行为常常游离于宪法控制之外，进而也就在宪法中形成权力控制的“空挡”，政府既可能对社会权宽泛地予以保障，也完全有可能在提供社会福利上不积极作为。我们都知道，任何不受宪法控制的民主，最终会沦落为多数人的狂欢和暴政，同样的道理，任何不受宪法控制的权力也势必对个体自由构成侵扰。

另一方面，为了追求更多、更好的自由而推行社会福利，这是功利主义者的基本立场。边沁、密尔等功利主义者其实也是自由主义者，只不过他们始终认为个体自由是有限度的，当个体自由不足以实现“最大多数人的最大幸福”这一功利目标之时，国家就有理由对自由进行干涉，以实现更多人的更好的自由。但是，正是这种更多更好的整体意义的自由，却是对个体自由的一种反动，使得个体自由彻底沦为实现整体自由的工具，成为可随意克减的对象。

当自由主义的论者认识到，更多、更好的自由有可能会走向自由的反动时，他们对宪法革新的态度就变得暧昧起来，在一些宪法革新措施上更是举棋不定、反复无常，这种状况在美国表现得尤其明显。在大萧条时期，面对经济的衰退和失业所带来的社会躁动，总统罗斯福提出了诸如“贫困者不是自由者”、“饥饿和失业的人是专政的要素”等响亮口号，并在自由的名义之下，着手进行了广泛的改革，建立了覆盖就业、医疗、教育、救助等方面的社会保障体系。在新政推行之初，作为宪法守护神的美国联邦最高法院的长老们对这种新的“自由理念”颇有抵触。到1937年，由于罗斯福的高票连任以及他提出的改组最高法院的计划（遭到国会的否决），使得联邦最高法院的态度发生了变化。在许多著名的判决之中，联邦最高法院最终认可了政府在管理经济生活中的权力，这就有力地促进了美国宪法的革新。但是，20世纪70年代，情况又发生了变化，福利国家在很大程度上耗尽了国家的资产、潜能和活力，国家刺激经济的措施变得越来越难见成效，由此而出现了经济停滞和通货膨胀并存的局面。面对此种困境，人们又倾向于减少国家对社会权提供的保障，以恢复以往那种不受干涉的自由，来激发社会的活力。在这种背景之下，越来越多的论者加入质疑社会权和社会福利泛滥的阵营中，这些质疑包括：

（1）福利国家强加于资本之上的税收负担，抑制了财产自由权，从而压缩了利润空间，打击了资本投资的动力，这等于“吞食了为自己谋生的双手”。哈耶克即持此种观点，他认为，如果国家干涉个体自由，特别是干涉自由市场的运作，推行国家计划或社会福利，最终会将我们引向黑暗的“奴役之路”。[197]（2）国家的积极干预和市场体系是完全背道而驰的，这种干预本身是低效的，政府为确保就业所采取的经济刺激措施，使得金融资本炙手可热，反不利于经济的平稳增长。（3）福利国家使得公共债务高筑，财政入不敷出。（4）过于宽泛的社会权，造成国家对基本权利保障的无力感。（5）国家的资助会造就一种受控制的竞争局面，这种局面会削弱宪法秩序所努力保障的自由竞争机制。（6）福利国家还会使人民沉溺于逸乐之中，人民创造财富的积极性降低，乃至会削弱公民自治的能力。[198]（7）在福利国家背景下所产生的公私协力和公私合营，模糊了国家和社会的界限，进而造成宪法“空心化”，无法达至对公共权力的私人运用的有效规制。

总而言之，功利主义的“契约”逻辑根本无法真正包容基于人的道德情感而产生的社会福利，因而，纯粹的“契约”逻辑，也就无法提供一个确定的朝向社会福利的宪法革新方案，人们既完全有可能以实现自由之名支持社会福利，亦完全有可能会基于保护自由而反对社会福利。