辩方质证权的问题及原因

（一）被告人“对质权”无法律明确保障致使“必要证人”出庭难

现行《刑事诉讼法》第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”由此可以看出，必要证人出庭有三个条件：一是控诉方或辩护方对证人证言有异议，二是被提出异议的证人证言对定罪量刑有重大影响，三是法院认为该证人有必要出庭。在同时满足三个条件的情况下证人才属于“有必要出庭的证人”。但是，这三个条件的设置是存在问题的，在前两个条件都满足的情况下，即控辩双方对特定证人证言有重大异议，而且这个异议将会严重影响定罪量刑，法院还有什么理由来考量证人有无出庭的必要呢？如果这个时候法院以“本院认为没有必要”来拒绝控辩双方要求证人出庭作证的申请，那么证人就无从出庭了。司法实践中也确实如此，在不少案件中，律师提出符合前两个条件的证人出庭申请，法院却以“证人出庭没有必要”为由加以拒绝，以致受到了广大律师的质疑。^[44]

在必要证人不出庭的情况下，其庭外书面证言能否作为定案根据在法律上并未明确规定。实践中通常都会通过宣读证人证言笔录的方式进行法庭调查活动，一旦得到其他证据的所谓相互印证，就可以毫无障碍地作为定案根据。^[45]值得注意的是，2017年最高法《一审普通程序法庭调查规程》第13条第1款规定，“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”这一新规定实质上把法庭审查判断证人有无出庭必要的条件限定在前两个条件上了，“法庭认为有必要”不再是一个独立的条件。但是证人出庭的条件仍然受到“法院审查认为”和“重大影响”的限制。也就是说，法院对争议证人是否出庭依然实行一种严格的实质审查，即使控辩双方对争议证人均有异议，法院依然可能用“对定罪量刑无重大影响”为由拒绝双方要求证人出庭作证的申请。尤其在案多人少和办案期限的压力下，有理由对法官能否满足辩方行使质证权而要求证人出庭感到担忧。除此之外，证人出庭的经济补偿不到位、安全保障制度不完善、证人不愿涉讼等因素的存在，^[46]以及法庭审判奉行以案卷笔录为中心的裁判方式导致证人、鉴定人、侦查人员在很大程度上没有出庭的意愿和必要，法官、检察官缺乏让必要证人出庭的动力。^[47]在以上因素的综合作用下我国刑事诉讼中证人出庭率较低。

在2010年，有学者通过实证研究发现我国法庭的必要证人出庭率为25%左右，实践中仍然有75%的必要证人不出庭作证。^[48]在2015年2月到2016年4月，四川省成都市中级人民法院一共审结刑事案件1.5万件，选取了102件案件进行了庭审实质化试点，同时选取了91件事实、证据情节类似的案件进行了对比，在这期间，示范庭一共有58起案件有证人出庭，证人总数572人次，证人出庭数量122人次，其中争议案件且关键证人出庭比仅为37.5%。^[49]而对比庭当中共有2起案件有证人出庭，证人总数为336人次，证人出庭数量为3人，其中争议案件且关键证人出庭比居然为0%。^[50]

如果抛开庭审实质化试点中较高的证人出庭率，刨除无争议案件中的证人出庭数量，可以发现，我国证人出庭问题并没有大的改变。必要证人出庭率依然很低，即使在庭审实质化试点庭审中，必要证人出庭率也仅为37.5%，没有作为试点的庭审，案件有争议且证人对定罪量刑皆有影响的案件，必要证人出庭率为0%。当然，这个实证研究的数据存在地域性、时间片段性的问题，但是不妨碍得出一个结论：在我国庭审中必要证人仍然普遍不出庭。辩方质证权的行使，在法官面前对不利证人的当庭对质，影响法官的裁判结论，全都以不利的争议证人出庭为前提，如果不利的争议证人不出庭，辩方质证权就没有行使的空间。

（二）侦查人员不出庭致使辩方对程序事项的质证权无法实现

一般而言，需要侦查人员出庭说明的情况一般包括以下三方面的内容：一是侦查人员在对犯罪嫌疑人进行抓捕的经历中了解的案件事实情况；二是侦查人员在实施搜查、扣押、辨认、讯问、询问等侦查活动中了解的案件事实情况和与实施侦查活动本身的合法性相关的情况；三是侦查人员在接受犯罪嫌疑人投案或者对犯罪嫌疑人提供的立功线索进行查证等活动中了解的案件事实情况。^[51]侦查人员在其执行职务过程中感知和了解的案件情况，通常以勘验、检查等笔录和破案经过、抓获说明等文字形式出现，如果对上述文字记载的内容或相关侦查活动的合法性有争议，相关侦查人员就应当出庭作证。在此情形下，辩方对以上三项内容的质证权才能得到有效保障。但是，法律规范并未对侦查人员出庭作证的情况和条件作出强制性规定，也未规定任何制裁性的后果，加上我国司法传统和侦查人员等思想观念的原因，侦查人员很少出庭作证。^[52]

现行《刑事诉讼法》第59条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这个规定存在两个问题：其一是侦查人员不出庭，存有疑问的证据的效力如何没有明确规定。实践中侦查人员往往不出庭，而是通过出具“情况说明”来解决证据争议问题，违背了直接言词原则。其二，《刑事诉讼法》第58条第1款规定法庭应当进行证据合法性调查的条件是“存在第五十六条规定的以非法方法收集证据的情形”，根据体系解释，也就是说，只有存在以刑讯逼供等手段获取非法言词证据的情形时，法庭才会去调查取证合法性问题，才会通知侦查人员出庭作证，然而对使用严重违法的手段收集的实物证据，则没有明确规定如何处置。

最高法《一审普通程序法庭调查规程》第13条第3款规定：“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请侦查人员或者有关人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知侦查人员或者有关人员出庭。”这个规定较以往规定有明显突破，其一，申请侦查人员出庭的主体扩大到了辩护方；其二，申请条件不再限于存在现行《刑事诉讼法》第56条刑讯逼供等情形，只要侦查过程、证据来源、证据真实性、证据收集合法性存有疑问的情形，辩方就可以申请法庭通知侦查人员出庭作证。同时，最高法《排除非法证据规程》第20条第1款规定：“不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”第23条第2款规定：“经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”从规范上来看，在证据合法性、真实性存在重大异议，侦查人员经通知不到庭的情况下，已经有了“有关证据予以排除”的制裁措施，争议证据不得再作为定案根据。但是问题在于，仅仅以最高法院的名义发布的最高法《排除非法证据规程》，究竟能有多大的效力？在实践中能否得到实施？在公、检、法分工负责、互相制约的司法体制之下，这个规范的实施效力令人担忧。

（三）辩方对鉴定意见的质证虚化

根据辩方质证权的要求，无论是证人还是证物，只要是不利于被告人的，被告人及其辩护律师就有权对其质证。但是，由于种种原因，2012年《刑事诉讼法》修改以前，辩方对鉴定意见的质证处于虚化状态，首先就是“鉴定结论”具有终局性，其次是鉴定人普遍不出庭，缺乏有效质证的基础，最后是因为辩方缺乏专门知识，即使鉴定人出庭也难以对其进行有效质证。^[53]1999年发生在云南的杜培武故意杀人案就是一个样板冤案，杜培武没有到过杀人现场，也没有作案时间，检察机关却出具了经微量元素比对，从杀人现场提取到的泥土以及射击残留物与杜培武鞋底的泥土和衣服上的射击残留物一致的鉴定结论。被告人及其辩护人对案发现场提取物的来源以及鉴定意见的真实性严重质疑，要求有关鉴定人、侦查人员出庭对质但未获批准，最终这份虚假的鉴定意见使得法官产生了不正确的心证，造成了冤案。^[54]在福建念斌投毒案中，福建省福州市中级人民法院于2007年、2009年、2011年的3次庭审中，面对有争议的司法鉴定意见，均没有通知任何鉴定人出庭，所以在上级法院两次发回重审后，依然作出死刑判决，几乎酿成冤案。直到2012年福建省高级人民法院再次开庭审理本案，辩护律师依法申请鉴定人出庭同时申请有专门知识的人出庭进行质证获得法院支持，从而否定了该案多份鉴定意见的真实性，法院作出了无罪判决。^[55]

2010年两院三部《非法证据排除规定》与《办理死刑案件证据规定》确立了在检材来源不明、鉴定资质不合格、鉴定程序不合法的情况下排除鉴定意见的证据规则。^[56]2012年《刑事诉讼法》修改明确了鉴定意见的性质，并且确立了“专门知识的人”出庭对鉴定意见质证的制度，还明确鉴定人经通知不到庭鉴定意见不得作为定案根据的制裁后果。2017年最高法《一审普通程序法庭调查规程》对“有专门知识的人”出庭作了进一步的细化规定。但是，目前存在的疑问是，第一，并非所有被告人都能聘请“有专门知识的人”出庭协助对质，我国刑事案件的被告人，尤其是暴力犯罪案件刑事被告人对鉴定意见的质证权利如何保障存在很大的疑问；^[57]第二，“有专门知识的人”法律地位仍然不明确，实践中存在将有专门知识的人发表的意见作为单独的证据种类的情形。^[58]而且辩方能否对其直接发问，在控方鉴定人未出庭的情况下，辩方能否申请“有专门知识的人”出庭对鉴定意见进行质证在实践中存在适用不一的情形。

（四）辩方对控方证据难以提出有效的反驳证据

由于辩护律师调查取证能力弱、风险高，庭前充分阅卷障碍较多，加上我国庭前证据开示制度不完善等因素的存在，辩方在法庭上基本无法提出针对控方证据的对抗性证据。何家弘教授曾经带领研究团队对292起案件进行实证研究，辩护方只在34起案件中提出了证据，占案件总数的11.64%；控方举证共5725件，辩方举证只有92件，控方举证数大约是辩方举证数的62倍。从证据种类对控辩双方举证情况进行考察发现，在292起案件中，公诉方举出书证1924件，辩方仅举出57件；公诉方举出证人证言1286件，辩方仅举出27件；公诉方举出物证419件，辩方仅举出7件；公诉方举出视听资料22件，辩方仅举出1件。此外，公诉方还举出被告人口供506件，被害人陈述484件，鉴定结论358件，勘验检查笔录204件，而辩方在这几种证据上的举证数量皆为0件。^[59]在单纯调查案卷笔录的审判程序中，辩方没有国家公权力的背景作为支撑，是根本无法依靠案卷来完成举证活动的。因此，我国法律虽然规定控辩双方都可以在法庭调查环节提出证据，司法实践中辩方很难举出证据，少数情况下能拿出的证据一般也是涉及量刑的证据，比如被告人的家庭情况调查或者社会评价之类的材料。(www.xing528.com)

（五）我国庭审尚无规范、科学的交叉询问规则

实践中，由于法官对被告人有着强烈的追诉倾向，缺乏基本的中立性，我国庭审质证程序存在所谓的“单个质证”“分组质证”“单方质证”“综合质证”的程式，没有明确的规范，法官完全凭借检察官的举证情况决定辩方应当选择何种方式质证。^[60]辩方在质证方式的选择上甚至没有最低限度的自主性。在英美法系国家，质证的基本方式和形式就是交叉询问。^[61]有学者认为我国法庭审判中由控辩方实施直接人证调查的方式可以界定为交叉询问，^[62]但是无论从现行《刑事诉讼法》还是最高法《一审普通程序法庭调查规程》的相关规定我们都可以发现，我国的人证调查方式、程序不属于交叉询问。根据最高法《一审普通程序法庭调查规程》第19条第1、2款规定：“证人出庭后，先向法庭陈述证言，然后先由举证方发问；发问完毕后，对方也可以发问。根据案件审理需要，也可以先由申请方发问。控辩双方向证人发问完毕后，可以发表本方对证人证言的质证意见。控辩双方如有新的问题，经审判长准许，可以再行向证人发问。”最高法《解释》2021年修订时吸收了此规定并作出类似规定。^[63]应当说，我国庭审中的人证调查程序已经具备了“交叉询问”的基本形态，但却没能抓住交叉询问的“精髓”。

交叉询问承载着人证调查的方式和程序两方面的内容，而我国的人证询问规则最多只能是一种程序，所谓先由举证方发问，再由对方发问，各自发问的范围如何确定？举证方发问完毕后，质证一方超出举证方发问范围该当如何处理？如果这些规则不明确，法庭调查就会发生混乱，重复发问或者无效发问容易导致诉讼拖延。而且实践中还经常出现控方证人不出庭的情况下，由辩方向法庭申请控方证人出庭，如果确定由举证一方先发问，辩护方的质证如何展开？^[64]另外，2021年最高法《解释》第263条规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员。”交叉询问规则要充分发挥作用的一个前提就是法官的消极中立，如果法官可以任意询问证人、鉴定人、有专门知识的人等，则会直接压缩辩方的质证空间。同时，作为最了解案件事实真相的被告人只有在法官的允许下才能对出庭证人进行发问，这显然违背对质的一般要求。如果赋予法官这项权力，其可以在被告人的询问中任意打断被告人，违背对人的质证中法官不得任意打断被告人发问的规则。最高法《一审普通程序法庭调查规程》第20条规定，禁止所有的诱导性发问，这使得辩护方无法对控方证人的可靠性和证言的真实性进行有效质证。

（六）法庭对辩方针对控方证据的质证普遍当庭不认证

认证是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据，或自行收集的证据，进行的审查判断，确认其证据能力和证明力的活动。^[65]一般而言，法官对证据的认证活动可以分为庭审中的认证和庭后认证。在庭审过程中，法官亲历审判，对控辩双方的举证、质证、辩论有直接的接触，对证人、证物有着最为直接和真实的感受，其当庭作出采纳或者不采纳证据的认证决定，最能体现控辩双方影响裁判制作过程的精神。一旦到庭后再进行认证，法官对当庭获取的证言、证物的直观印象就会减弱，而且容易遭受法庭审判外因素的干扰，变成了主要通过庭后阅卷、补充其他材料进行认证。另外，请示汇报架空了审理者的裁判权，裁判结论和庭审过程没有因果关系，从而导致作出的认证决定不是基于控辩双方的质证活动。在学者研究的292个案例中，主审法官当庭认证的案件共有62件，占21.23%，而其中52件的当庭认证只是“对双方明确无异议的证据的可采性予以认可”。^[66]可见，我国法庭对证据当庭认证的比例很低，对争议证据的当庭认证更低。这无疑影响到辩方质证权行使的效果。

另外，程序正义理论要求法官如果没有当庭进行认定证据的活动，则应当在判决书或者裁定书中载明其庭后认定证据的情况和理由。但是我国法院判决书对待律师辩护意见的基本模式是“辩护律师所提的辩护意见没有证据予以支撑，与事实和法律不符，本院不予采纳”。对质证的证据是否采纳，证据能力和证明力是如何判断的，一个有争议的证据是否对案件事实的认定发生了影响，辩方往往无法通过法官作出的判决书得知。即使法庭上控辩双方进行了热火朝天的举证、质证，然而法官所采纳的证据材料往往与双方的质证活动无关，那么质证的意义又何在呢？

（七）辩方无法对实物证据进行有效质证

从司法实践来看，法院对实物证据的调查主要从证明力的角度审查证据的真实性而忽略证据的合法性（证据能力），^[67]因此，实物证据的证明力审查成为我国刑事司法领域一种重要的物证调查方式。

在以往的司法实践中，实物证据的证据能力问题一般仅仅通过一些技术性的手续予以保障。与言词证据不同，只要实物证据是真实的，其证据能力很难受到挑战。同时，实物证据的真实性问题和被告人权利保障没有十分密切的关系，因此，实物证据的排除无论在理论上还是实务中都存在很大的争议。^[68]在2015年的快播案中，辩方对控方提出的关键性证据“四台存储淫秽视频”的服务器，提出了如下几点关于合法性的质疑：扣押时未对服务器的物证特征进行固定、服务器在行政扣押期间的保管状态不明、服务器移交程序违法、淫秽物品鉴定存在程序违法等。按照证据法的一般理论，只要对服务器的扣押或者鉴定程序违法，并且无法补正的情况下，其就不具有证据能力。但是在后续的庭审中，法院通过重新委托鉴定确定了服务器所载内容并未受到篡改、添加，证实服务器内容的真实性之后，依然将其作为了定案根据。^[69]从快播案中可以发现，司法实践中辩方很难通过质疑实物证据的合法性来挑战控方的证明体系。这也就意味着辩方在对实物证据的质证中，无法对其证据能力进行有效质证。

（八）辩方对证人不能有效质证时缺乏程序救济和法律后果

现代刑事诉讼对对质权的保障，要求当被告人对质权受到侵犯时，允许被告人向法院提出司法救济申请。我国立法虽然为辩方质证权的行使预留了空间，即“未经控辩双方有效质证的证据，不得作为定案根据”，但如上文所述，这个规定的理论基础并非从保障辩方的质证权的角度出发，而是为了防止冤假错案。从纯粹规范的逻辑构造上来看，证据未经有效质证并不等于侵犯了辩方质证权，因为辩方质证权在法律上缺乏明文的授权条款。现行《刑事诉讼法》第193条第2款规定，“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”据此，在证人不出庭的情况下，立法对证人进行实体惩罚，但没有明确其不出庭的程序性法律后果，可以说，在证人不出庭特别是辩方对证人书面证言存在质疑而证人不出庭的情况下，应当如何处理证人书面证言，现行《刑事诉讼法》并没有作出明确规定。这就意味着，当证人不出庭致使辩方不能有效质证时，并不能获得程序救济。需要指出的是，2021年最高法《解释》在吸收最高法《一审普通程序法庭调查规程》规定的基础上，明确规定了证人不出庭的程序性法律后果，即第91条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”但是，根据该规定，不出庭的证人证言不得作为定案根据的前提条件是“法庭对其证言的真实性无法确认”，换言之，即使庭前证言存在违法或者其他重大瑕疵的可能，只要其真实性得到了其他证据的印证，辩方则无法通过“未经有效质证”申请将其排除于法庭之外。

应当承认，对辩方质证权缺乏有效保障是多方面原因造成的结果。其一，从目的来看，辩方质证权的确立并不是为了保障被追诉人的诉讼权利包括质证权，而是为了实体上防止冤假错案。由于辩方质证权本身不是目的，而被演化为实现一种不确定目标的手段，这必将影响其实现的过程和结果；其二，立法不够完善，包括证人、侦查人员出庭作证制度在内的大多数程序规则缺乏不利法律后果，使得辩方在不能有效行使质证权时没有救济的途径；其三，以案卷笔录为中心的审判方式限制了辩方质证权行使的效果；其四，法律移植的不完整以及本土诉讼结构对交叉询问制度的抵制，导致辩方质证权行使方式和程序的混乱；其五，围绕真实性建立的证据排除规则限制了辩方对实物证据合法性质疑的空间。