解决创业法律纠纷-《创业法学》

解决纠纷的方式，从性质上，分为三种，即私力救济、社会救济和公力救济。私力救济，是指在没有第三方参与下，以自身力量解决争议的方法、手段，如决斗、复仇，“以牙还牙，以眼还眼”；社会救济，是指由民间社会力量作为中立的第三方解决当事人之间的纠纷，如调解、仲裁；公力救济，是指由国家公权力作为第三方解决当事人之间的纠纷，如诉讼。创业法律纠纷的解决方式也大都属于这三种（见表8-1）。

表8-1　创业法律纠纷的解决方式

● 私力救济

私力救济的主要形式是谈判。谈判，又称协商，是一种旨在相互说服的交流或对话过程，其实质是一种双方的交易活动，目的是达成和解协议。谈判是历史最悠久，也是最常用的纠纷解决方式，一般不要求第三者的介入，是限于当事人通过意见沟通与利益主张的妥协以最终达成和解。在我国纠纷解决实践中，当事人之间的谈判，一般称之为“私了”。例如，在人们日常生活中发生的邻里纠纷、打架斗殴、交通事故等，通过双方当事人协商，达成双方都能接受的解决方案。由于它能较快地解决纠纷，避开争议的烦恼，是人们遇到争议时最先选择的解决方式。在现代商业社会，谈判更加专业化，如人们更愿意委托律师进行协商解决。

在创业法律纠纷解决中，创业者最优先采用的方式就是谈判。谈判并无正式程序要求，但一般应经过以下环节。

计划与分析。谈判就是双方实力的较量。谈判前，应全面了解事实；明确谈判要达到的目标；了解双方的优势与不足；了解有关的法律、习惯；选择谈判策略、预测谈判结果等。

交换信息。谈判开始后，双方提出自己的主张、要求以及理由和依据，并进行出价。在信息交换中，当事人可以了解对方的诚意、谈判的价值及其可能性，也可了解自己的要价是否合理、作出让步的底线，等等。此过程中，提出条件（即出价）最为关键。条件过高或过低，都决定谈判的成败。

让步和承诺。谈判一般都需要进行一番讨价还价，需要双方在原有主张的基础上作出必要的让步和妥协，最终达到双方都可以接受的方案。为了达成和解协议，让步和妥协是必要的，关键在于掌握好让步的时机和限度。

达成协议。双方当事人取得谅解后，形成和解方案。和解方案最好采用书面形式，必要时可以进行公证，这样可以保证和解协议得到履行，也可以避免争议再次发生。

在创业纠纷解决中，运用谈判，需要注意谈判策略。比如，要将谈判者与谈判实质性问题分开。在创业法律纠纷中，谈判的双方当事人之间都存在特定的关系，有的还需要长期合作，利益和人情关系同时并存。为了达到良好的和解方案，首先要处理好当事人之间的关系，即人的问题。就此，谈判者应注意设身处地地与对方换位思考，了解并理解对方的感受和观点，耐心倾听并交换意见，注意尊重对方的面子与尊严，克制自己的情绪，理解对方的情绪，营造和谐的谈判氛围。其次，要注重实质性问题的解决，将注意力集中于双方的利益，而不是各自的观点。谈判中，应适当避开对立的观点，尽量统一双方的利害关系，发现共同的利益，实事求是地提出自己利益。

● 社会救济

调解。调解是在第三方的协助下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决纠纷的方式。就第三方而言，调解人无权对争议双方当事人施加外部的强制力。创业纠纷调解中，调解人可以是行政机构（如政府及其部门）、社会组织（如人民调解委员会）、专门机构的成员（如法官），也可以是公民个人。无论身份如何，调解人都是作为中立的第三方参加调解，且以当事人自愿为前提。调解运作采取便利性、常识化、非对抗性、保密，具有费用低廉、快速、及时的特点，纠纷解决依据不受法律约束，可以采用民间风俗习惯、乡规民约、行业标准等。调解的非正式运作为当事人解决纠纷提供了宽松的环境，备受社会欢迎。调解过程中，应遵守以下基本原则：一是当事人自愿原则；二是公开原则；三是保密原则；四是合法和不违反公序良俗原则。

调解的基本程序如下：第一，申请调解。当事人一方或双方可以向调解机构和相关人员提出申请。创业法律纠纷的主体可以向人民调解委员会、司法所、行业调解组织申请调解。第二，选择调解员和调解场所。调解机构应向当事人公布调解员名单，由当事人自行选择调解员。在没有调解员选择程序或当事人不愿或难以做出选择的情况下，可以由调解机构指定调解员。调解场所一般在调解机构设置的场所，也可以由双方当事人选择其他地点。调解场所应当和谐温馨，如布置鲜花、悬挂艺术品或和解格言等。第三，调解进行。一是当事人与调解员共同确认各方的调解意向，进行初步的意见交换。调解员应确保调解在良好的氛围中开始。二是当事人陈述与事实调查。此过程的调解可以采用面对面的方式，也可以采用背对背的方式，还可以混合采用两种方式。无论采用何种方式，都应确保双方当事人在自愿、平等的基础上，促成和解。第四，调解结束。调解成立，双方达成口头或书面的协议，能即时履行的，当即履行；不能即时履行的，根据双方协议制作调解书，终结调解程序。调解失败，未达成和解，调解程序终结。

通常，调解协议具有合同的性质，不具有强制执行力，主要靠当事人自觉履行，一旦当事人反悔，调解协议就无法执行。为了使调解协议具有强制执行力，可采用以下两种方式：第一，对有支付内容的调解协议进行公证。经过公证机构公证的调解协议，产生确定力，义务人拒不履行时，权利人可申请法院颁发支付令或强制执行。第二，由法院审查确认产生相当于判决的效力。调解协议达成后，当事人可申请法院进行司法确认。经过司法确认的调解协议，具有生效判决的效力，一方当事人拒不履行，另一方当事人可申请法院强制执行。(www.xing528.com)

仲裁。仲裁，是指根据当事人仲裁协议的约定，将纠纷委托给作为第三方的仲裁机构进行裁决的纠纷解决方式。仲裁广泛应用于商事领域，因此非常适合创业者解决创业法律纠纷。不是所有的创业法律纠纷都适合通过仲裁来解决，只有符合以下条件的纠纷才可通过仲裁解决：第一，纠纷当事人有平等的法律地位。平等，意味着一方不得强制另一方作为或不作为，不得命令对方服从或受支配。民事纠纷的主体是平等的，因此只有创业民事法律纠纷可通过仲裁解决。第二，纠纷为合同纠纷或其他财产权益纠纷。仲裁的产生起源于国际商事仲裁，“商事”特性为仲裁所独有。合同纠纷是仲裁机构的主要案源。因此，创业法律纠纷中的合同纠纷可以进行仲裁解决。除合同纠纷外，创业法律纠纷中其他财产权益纠纷，如房地产纠纷、著作权纠纷、商标权纠纷等，均可提交仲裁裁决。至于创业过程所发生的具有人身关系的纠纷，如婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，不得通过仲裁解决。第三，创业纠纷的仲裁裁决以当事人事先约定为前提。当事人选择仲裁解决纠纷，必须事先达成仲裁协议。这里的“事先”既包括当事人在订立合同时，在合同中以仲裁条款约定未发生的纠纷以仲裁解决，也包括纠纷发生后，双方达成仲裁协议，约定利用仲裁程序解决。易言之，仲裁基于当事人的合意选择。

创业法律纠纷交由仲裁解决，具有以下优点：第一，迅速低廉。与诉讼相比，仲裁实行一裁终局制，程序简便，无须上诉。仲裁收费比诉讼收费低，没有诉讼那种繁杂程序，可以节约费用和时间。第二，终局性。与调解相比，仲裁裁决可终局性地解决纠纷，生效裁决与判决具有相同效力。一方不履行仲裁裁决，另一方当事人可申请法院强制执行。第三，灵活性。在实体方面，仲裁裁决可不受实体法规范的严格约束；在程序方面，程序规范的约束更加宽松，当事人可以协商选择仲裁程序，根据需要简化程序，也可以在同阶段引入调解或其他纠纷解决方式。第四，保密性。仲裁不公开进行，有利于保护创业者的商业机密和个人隐私。

创业法律纠纷通过仲裁解决，其仲裁基本程序如下：第一，订立仲裁协议。仲裁协议可以在合同订立时附带签署，即作为合同中一个条款，也可以单独签订；既可以是预防性的，也可以在纠纷发生后签署。签订了仲裁协议，则确立了仲裁机构的专属管辖，排除了法院管辖。第二，仲裁申请。纠纷发生后，当事人根据仲裁协议，将纠纷提交仲裁机构，由其立案受理。第三，选任仲裁员。当事人从仲裁机构的仲裁员名单中选择仲裁员组成仲裁庭。仲裁庭包括独任庭和合议庭。对于三人组成的合议仲裁庭，一般由双方当事人各选一名，再共同选择一名仲裁员作为首席仲裁员。如果当事人无法选任或放弃选任仲裁员，则可由仲裁委员会指定。第四，仲裁准备。开庭审理前，双方当事人应以书面形式向仲裁庭提交相关材料，相互交换文件和证据。必要时，可以进行调解。第五，开庭审理。仲裁庭在双方当事人参与下，进行调查事实和法庭辩论，前者包括举证、质证、认证等环节。第六，仲裁终结。经过开庭审理后，仲裁庭按照仲裁员多数意见作出裁决。当仲裁裁决送达当事人后，即产生终局效力。义务人拒不履行，权利人可以向法院申请强制执行。

● 公力救济

行政复议。行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。其特征主要有：一是行政复议以行政争议和部分民事争议为处理对象；二是行政复议直接以具体行政行为为审查对象；三是行政复议以合法性和合理性为审查标准；四是行政复议以书面审理为主要方式；五是行政复议以行政相对人为申请人，以行政主体为被申请人；六是行政复议以行政机关为处理机关。凡是可以提起行政诉讼的行政争议案件，都可以申请行政复议；不能提起行政诉讼的行政争议，只要单行法律、法规规定可以申请行政复议的，公民、法人或者其他组织就可以申请行政复议。我国《行政复议法》在明确规定了哪些行政行为可以申请复议的同时，又对不能依照复议法申请复议的四类行政行为作了规定。它们是：国务院制定的行政法规和其他规范性法律文件、规章；行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定；行政机关对民事纠纷作出的仲裁、调解或者处理；以及国防、外交等国家行为。

诉讼。“司法是社会的最后防线。”创业法律纠纷通过上述方式仍不能解决，最终可通过诉讼的方式解决，即常言的“打官司”。如果把创业法律纠纷分为创业民事纠纷和创业行政纠纷，诉讼分为民事诉讼和行政诉讼，即民事官司和行政官司。

民事诉讼，是指公民、法人或其他组织在权益受到侵犯或与他人发生争议的情况下，向法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序。通过民事诉讼解决创业法律纠纷，具有以下特点：第一，双方当事人平等对立。双方当事人地位平等，一方提出诉讼请求，另一方进行防御、抗辩，双方处于攻防状态。第二，依靠国家强制力解决纠纷。法院在诉讼过程中可以采取强制措施，也可以强制执行生效判决。第三，程序完备且复杂。民事诉讼是通过一套完备的程序来解决纠纷，包括一审程序、二审程序、再审程序、执行程序等。

民事诉讼实行两审终审制。通常，一个案件经过两级法院的审理才告终结。特殊情况下才一审终审，如小额程序。民事诉讼实行公开审判，大多数情况下案件审理向社会公开，向群众公开，允许新闻记者采访报道。只有例外情况下不公开审理，如涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密等的案件。民事诉讼以合议庭审判为主，独任审判为例外。普通程序审理的案件都采用合议庭审理，只有简易程序采用独任法官审理。民事诉讼实行回避制度，审理案件的法官如果具有是案件的当事人或与案件有利害关系等法定回避情形，当事人可以申请法官回避。

民事诉讼基本程序如下：

（1）起诉。创业者到法院维权，应向法院提起诉讼。起诉应符合下列条件：一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；二是有明确的被告；三是有具体的诉讼请求和事实、理由；四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院有管辖权。当事人到法院起诉，通常要求提交起诉状，起诉状有固定的格式要求。在没有书写能力情况下，才允许口头起诉。

（2）确定管辖。创业者发生纠纷，应到有管辖权的法院起诉，否则法院不会受理。如果是合同纠纷的第一审，当事人可以书面协议选择法院管辖，根据规定，只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院之间择一选取。对于其他纠纷，当事人到法院起诉应符合级别管辖和地域管辖。我国有四级法院，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。大多数案件的一审都是在基层人民法院进行，在中级以上人民法院进行一审诉讼，法律有明文列举规定。创业者明确了其纠纷应在哪一级法院管辖后，因为同级法院数量众多，还要确立在同级哪个法院诉讼，即地域管辖。地域管辖，一般实行“原告就被告的原则”，即由被告住所地法院管辖。对于一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、公司诉讼、侵权行为纠纷等，则采用特殊地域管辖，应根据法律的具体规定确定管辖法院。如侵权行为纠纷，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。当事人可以选择在侵权行为地、被告住所地法院进行一审诉讼。对于不动产纠纷、港口作业纠纷则实行专属管辖，只能分别由不动产所在地法院管辖、港口所在地法院管辖。

（3）开庭前准备。当事人应作如下准备工作：如果为被告人，应在收到起诉状副本15日内向法院提交答辩状，还可提起反诉；需要申请回避的，向法院提出回避申请；申请法院调查收集证据；申请勘验、鉴定；参加证据交换，申请证据财产保全、证据保全，等等。

（4）开庭审理。当事人在法庭指挥下，参加法庭调查和法庭辩论。法庭调查中，应积极有序的举证，并围绕真实性、关联性、合法性进行质证。

（5）法院裁判。民事诉讼一审最长审理期限为15个月，在此期限内，法院应作出裁判。当事人对判决不服，应在收到判决书15日内向上级人民法院起诉；对裁定不服，应在收到裁定书10日内，向上级人民法院起诉。如果在法定期限内，双方当事人都没提出上诉，一审裁判发生法律效力。

（6）申请再审或申请执行。裁判生效后，当事人如果认为有错误，可申请法院再审。裁判生效后，义务人拒不履行生效裁判，权利人可以申请法院强制执行。根据规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解协议发生法律效力后6个月内提出。申请执行的期限为2年。