国家治理语境下司法能力嵌入与生成原理概述

本书共分为上篇 “理论奠基篇”、 中篇 “历史现实篇”、下篇“治理前瞻篇” 三篇，从基础理论、历史变迁到未来展望，依次铺陈。

上篇 “理论奠基篇” 包括第一章、第二章和第三章，对司法能力概念、西方嵌入性理论发展背景下司法能力嵌入和西方法律治理范式演进语境下司法能力生成等基础性问题进行分析， 旨在为后文奠定理论基础。第一章主题为 “司法能力内涵与分类”。本章对司法能力进行语源分析，从统合宏观和微观两种角度以及主观性和客观性两种因素对司法能力进行简约化界定；司法能力作为多层次、多维度的综合能力体系，可以从司法职权内容、司法价值实现司法功能等不同角度对司法能力进行基本分类。 第二章主题为“西方嵌入性理论发展与司法能力嵌入机理”。本章阐述了波兰尼的嵌入性理论、格兰诺维特的嵌入性理论以及嵌入性理论的新进展及其司法应用概况；从司法“前见” 的政治意识形态影响、司法能力实现的政治力量支持和司法能力发展的政治动因等角度分析其政治嵌入性；从司法能力的社会结构嵌入、社会正义指向和社会事实构成等角度分析其社会嵌入性；从司法能力的制度选择与过滤、制度约束与导向、制度内化与激励以及制度改革与创新等角度分析其制度嵌入性。第三章主题为 “西方法律治理范式演进与司法能力生成机理”。本章从西方国家治理经历的自由国家、福利国家和安全保障国家变迁角度提炼法律治理范式，分析了形式法律范式、实质法律范式和程序主义法律范式的各自特征及其对司法能力的内在影响，在法律范式差异中分析司法能力嵌入和生成机理。

中篇“历史现实篇”包括第四章和第五章，分别从历史角度分析了古代集权统治与司法能力特质生成关系，从现实角度分析了乡村转型治理与司法能力需求形态关系，旨在彰显中国治理历史与现实语境下司法能力的特质所在。第四章主题为 “古代集权统治与司法能力特质生成”。本章以古代集权统治为视角分析司法官吏遴选、司法酷吏与司法循吏、司法幕友佐治和刑讯制度等古代司法现象及其与司法能力的内在联系，进而揭示古代国家治理目标单一化、国家能力有限及其对司法能力的影响，得出司法能力强嵌入性、孱弱性和形态特殊性等一般性结论。第五章主题为“乡村转型治理与司法能力需求形态”。本章分析了乡土社会到后乡土社会的转型特征，阐释了国家权力在乡村治理中经历的“自治放任”、“政治控制”、“法律控制”、“协同主导”等不同关系模式，剖析了后乡土社会纠纷变化、后乡土社会传统纠纷解决机制式微、后乡土社会综合治理体制设计与司法能力整体性需求的内在联系，在后乡土社会司法能力二元形态划分基础上具体分析了后乡土社会司法中的地方性知识运用能力、法官释明能力和案外协调能力。

下篇 “治理前瞻篇” 包括第六章、第七章和第八章，重点阐述了国家治理现代化、司法社会化与新型司法能力生成关系，剖析了国家治理现代化、司法去行政化与司法能力现代化关系，旨在谋求以国家治理现代化的前瞻视野筹划司法能力建构。第六章主题为“国家治理现代化与司法能力关系概述”。本章首先对国家治理现代化的内涵与特征予以概括，接着分析国家治理现代化的基础性要素及其相互关系，最后阐述了国家治理现代化与司法功能定位、司法价值追求、司法体系健全、司法能力建设的内在联系。第七章主题为 “国家治理现代化、司法社会化与新型司法能力生成”。本章首先对西方国家和社会关系的理论嬗变过程进行了梳理，对国家治理现代化语境下国家和社会的关系进行了发展定位，阐述了司法社会化的含义、主要内容及必要性，重点分析了ADR 的司法衔接能力和软法的司法审查与适用能力的理论基础、现实依据及建构理路。第八章主题为 “国家治理现代化、司法去行政化与司法能力现代化”。本章首先分析了司法行政化的含义和表现形态，揭示了司法行政化与司法能力的相互影响关系，梳理了当前司法去行政化的改革措施，剖析了影响和制约司法能力现代化的制度性路径依赖、利益性路径依赖与观念性路径依赖难题，并从司法改革主体能动性强化、司法改革方法优化、司法改革意识形态内化等角度提出元解决思路。

最后的“结语”部分对全书进行总结，认为司法能力建构应当重点改善与之冲突的嵌入性环境，寻求社会耦合性资源支持，统合“理想法治元素”、“转型元素”、“国家治理现代化元素”，既要继续加强常规性司法能力建设，又要谋划新型司法能力建设的前景和路线图，从而建构司法能力在国家治理能力体系中的核心地位。

【注释】

[1]蔡希勤：《四书解读词典》，中华书局2005年版，第476页。

[2]司马迁：《史记》，中华书局1959年版，第24页。

[3]如国家治理、政府治理、社会治理等。

[4]如环境治理、腐败治理、公司治理等。

[5]参见［英］格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，《国际社会科学》（中文版）1999年第3期。

[6]参见［英］罗伯特·罗茨：《新的治理：没有政府的管理》，木易编译，江西人民出版社2001年版。

[7]这一界定使得“治理”概念具有去价值化的中立色彩，可以囊括古今中外该词的各种适用场域。

[8]参见丁志刚：《论国家治理能力及其现代化》，《上海行政学院学报》2015年第3期，第62页。

[9]John W.Wesley，Scientific Evidence and the Question of Judicial Capacity， William & Mary Law Review， 25 （4）：675-703.(www.xing528.com)

[10]Gregory F.Intoccia，Reassessing Judicial Capacity to Resolve Complex Questions of Social Policy， U.S.A.F.Acad.J.Legal Stud， 2002 （11）：127-145.

[11]Andrew B.Coan， Judicial Capacity and the Substance of Constitutional Law， Yale L.J， 2012 （122）：422.

[12]参见［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第10页。

[13]参见［美］劳伦斯·M.索兰：《法官语言》，张清、王芳译，法律出版社2007年版，第2～3页。

[14]王亚新：《关注法院司法能力建设问题》，《华东司法研究网·焦点论坛》， 2005 年5 月24 日。

[15]于晓东：《司法能力建设的基本内涵及实践中需重点把握的几个问题》，《山东审判》2005 年第1期，第24 页。

[16]尹忠显：《司法能力研究》，人民法院出版社2006 年版，第19 页。

[17]参见江必新：《论加强司法能力建设》，《法律适用》2005 年第4 期，第3 页。

[18]参见弓建明：《浅议加强法院司法能力建设》，《江南论坛》2006 年第7 期，第3 2页。

[19]参见庞文斌：《司法能力与行政诉讼受案范围》，苏州大学2008 年硕士学位论文，第12 页。

[20]参见祁建平：《解读“司法能力建设”》，《前沿》2006 年第7 期，第109 页。

[21]参见山东省高级人民法院：《司法发展的科学路径——关于加强司法能力建设的调研报告》，《法律适用》2007 年第6 期，第76～77 页。

[22]孙洪坤、张亚东：《社会转型时期司法的悖论与法官的应对——以司法能力为视角》，《法治研究》2008 年第3 期，第48 ～52 页。