《法治中国化研究：比较视野下的中国法律文化》

总体而言，迄今为止，中外各国的比较法学研究，无论是法系比较，还是法律比较、法律体系比较、法律原则比较、法律规范比较、法律概念比较等笔者所指称的“制度法律文化比较”，大体上是理念先行而与实际脱节的。这个“理念”，概而言之有以下几个特点：一是西方法律优于中国法律；二是以西方国家的法学学术话语体系为依归；三是就法论法。

对于第一个特点，只要看看相当流行且为绝大多数中国学者顶礼膜拜的比较法学著作内容，就可了然于胸了。20世纪80年代以来，在国内流传最广、被引用得最多的两本比较法学译著，一为法国勒内·达维德所著的《当代主要法律体系》^[11]，一为德国K.茨威格特与H.克茨所著的《比较法总论》。^[12]《当代主要法律体系》一书分述了“罗马日耳曼法系”，占116页；“社会主义各国法”，占140页；“普通法”，占134页；“其他法”，占117页。其中，“中国法”被置于其他法的“远东各国法”编中，总共只有13页；不但始终未提及“中华法系”，而且只用了不到5页的篇幅论及辛亥革命前的中国法律思想。《比较法总论》一书共664页，关于中国法的文字只占7页。至于国内法学家撰写的“权威性的比较法学著作”，如《比较法总论》，^[13]大致是大陆法系、英美法系、苏维埃法、当代中国法各100页左右；而其中苏维埃法与中国法只是罗列其宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法等，未作任何比较；甚至，“中国法”部分根本未涉中华法系只言片语。可见，不仅外国人写的，即使是中国人写的法系比较著作，也都是置中华法系于蔑如，“西方中心主义”（或曰“欧美中心主义”）表露得十分鲜明，西方法律优于中国法律的观点跃然纸上。且不说这在根本上是荒谬的，至少与伏尔泰的观点相左十万八千里。

对于第二个特点，只要看看当今的任何一本比较法学著作就可了然。从“公法”与“私法”的划分，到宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法的划分；从法系、部门法的划分，到法律概念的名称确定；从形形色色的法学理论体系到五花八门的法学学术用语，一无例外地都是“进口产品”。

对于第三个特点，笔者想指出的是，迄今为止，几乎所有的比较法学著作，大抵只是在既定的法系、法律体系、法律、立法、司法、执法、守法等法律行为以及法律思想等范围内做长短优劣的比较。尽管这样的比较是必要的，对学术体系的建立，学术思想的科学性、逻辑性的提高等，不仅不可或缺，而且意义重大，否则学术水平是难以提高的。但是，理论若脱离实际，尤其是像法学这样实践性极强的社会科学，一旦脱离了它所产生的社会实践，对其是非对错，是不可能作出科学断定的。论者当然可以就法律激励的心理学、管理学、人性学基础等推论其必要性，但若不与法律激励实施之时的社会状况及实施效果结合起来分析，就难以得出正确的结论，至少所得结论可行度不大。本文尝试将法律激励与中国古代社会经济、文化、军事发展迅速而近代以来急剧衰落的实际状况的关系，和美国立国以来充分运用法律激励使国力迅速提升加以对比，得出了重视法律激励是中国法律文化之优良传统的结论。推而广之，若要通过法律比较求得切实的社会效用，就应尽可能地与实际相结合。

从以上三个方面的分析可以得出这样的结论：比较法学研究应在既有成绩的基础上，作研究方法的改革，其要义之一是，将纯然的法律范畴内的比较，放到法与社会的关系中去进行。这样的比较，或可进而帮助我们认识到：中国古代的法律文化传统中，有许多奇珍异宝尚待发掘；中国古代的许多朝代（如汉、唐、宋、元、明、清）都国祚绵长，大多数有数百年之久，其时的法律思想、法律制度的精华，不应轻易否定；古代世界的四大文明中，古埃及、古希腊、古印度文明都衰亡灭失了，唯有中华文明绵亘流传至今，它所内蕴的中华法系所体现的中国古代法律文化，包括其内蕴的整个法学学术话语体系或其中的一部分，还可以为今天建设法治国家所用。

【注释】

[1]作者系上海政法学院终身教授，博士生导师。

[2]伏尔泰本名为弗朗索斯·马雷·阿鲁埃特（Francois-Marie Arouet，1694～1778年）。法国启蒙思想家。“他多才饱学、博大精神，既是哲学家、史学家、政治家，又是诗人、小说家、戏剧家。他的成就遍及人文学科的所有部门，而且在他所涉足的每一个领域，都成为才华横溢的巨匠。”见叶秀山、傅乐安编：《西方著名哲学家评传》第5卷，山东人民出版社1984年版，第58页。

[3]《风俗论》为伏尔泰所撰《论各民族的精神与风俗》一书的简称，是其历史学著作《路易十四时代》的姐妹篇，开篇于1740年，于1756年完稿，在日内瓦出版。此后他仍不断审阅，加以修改充实，直至他去世的1778年，还对该书有所增补。现行中译本为商务印书馆于2006年印行，为《汉译世界学术名著丛书》中的一种，译者为中山大学梁守锵等6人。

[4]见[法]伏尔泰：《风俗论》（上册），梁守锵等译，商务印书馆2006年版，第250～251页。这里的“别的国家”泛指世界各国，主要是指欧洲各国，特别是指法国。(www.xing528.com)

[5][法]伏尔泰：《风俗论》（上册），梁守锵等译，商务印书馆2006年版，第89页。

[6][法]伏尔泰：《风俗论》（上册），梁守锵等译，商务印书馆2006年版，第90页。

[7][法]伏尔泰：《风俗论》（上册），梁守锵等译，商务印书馆2006年版，第253页。

[8]参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学出版社2012年版，附录一：“一以贯之的中国古代法律激励思想”。

[9][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。

[10]《汉书·食货志》。

[11][法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。

[12][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、贺卫方、高鸿钧译，贵州人民出版社1992年版。

[13]沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版。