证据学新论：处理举证责任特殊情况的方法

举证责任分配原则是划分举证责任的重要法律依据。但是举证责任分配原则只能适用于一般情况，在另外一些特殊情况下，一般划分责任的原则难以适用，否则会造成分配责任不公，进而影响证明效果和案件的查明，所以对于特殊情况下的举证责任，以及举证责任与诉讼结构之间的关系必须另行探讨，这样才能进一步掌握和运用举证责任。这对于证据立法和司法实践都是十分重要的，所以必须在这些方面进行理论研究，搞清所有的问题。

一、举证责任的特殊情况

1.举证责任倒置

按照法律规定的一般原则分配举证责任是诉讼中通常的情况，如“谁主张，谁举证”以及“起诉方负举证责任”等都是举证活动中常见的原则。大多数情况下，这些规定适用于一般诉讼活动。可是事物也不总是一样，特别是司法中的情况相当复杂，并不是任何情况下，举证责任通常的分配原则都适用。这是因为有些性质的诉讼按照这些规则会损害当事人某方的权益，造成不公正的结局。而公正是诉讼中的最高价值取向，为了实现诉讼公正，为了充分发挥诉讼效益，有时必须实行举证责任倒置。举证责任倒置是相对于通常举证责任的分配而言的另一种情况下的分配举证责任原则，是特殊情况下对举证责任分配的处置，而且这样做是十分必要的。

其必要性首先取决于实现实体真实，在特定的情况下实行举证责任倒置有利于查明案件真实，如损害赔偿请求中的医疗事故，原告至多只能证明造成损害的结果，而无法证明医院的医疗过失，因为这些只有具有专门知识和熟知医疗过程的人员才能讲清楚，所以只能由被告方承担举证责任才有利于查明真实情况。

其次是确保诉讼地位平等。诉讼中的地位平等是保证诉讼公平的重要条件，一律由原告承担举证责任，在许多情况下并不公平，因为举证责任是一种风险责任。不同情况，始终由一方承担风险并不科学，也不利于问题的处理，所以在特定的情况下，实行倒置，这样有利于保证诉讼地位平等，有利于当事人在诉讼中保持平衡的关系，相互制约，实现诉讼目的。

第三是有利于实现诉讼经济。实行举证责任倒置是基于就近、方便、易于取证等因素考虑的，所以一般来说合符诉讼及时、便宜主义的要求，易于实现诉讼经济。

除此之外，还有许多实行举证责任倒置的理由，但仅上述三点足以说明举证责任倒置是完全必要的。这种必要性还基于其他因素的考虑，这些因素归纳起来主要有以下四个：

（1）举证难易。举证对于举证主体来说有一个相对难易的问题，从实现诉讼目的来说，当然应由易于取证一方负担更科学，所以一般由难度较小的一方取证。孰难孰易一般由以下两个因素决定；一是举证人距离证据近，如环境污染案中原告方取证比较难，被告方靠近证据，举证较易。二是收集证据能力强弱，一般国家机关比个人收集证据的能力强，相对说个人能力较弱。就个人而言，也有强弱的区别。

（2）立法宗旨。立法都有一个主旨问题，诉讼法是保证实体立法旨意的实现。因此，在权衡各种利益时立法者不可能没有一种倾向，这种倾向，按现实世界潮流应是保护弱者。因为强者在诉讼中占有许多有利条件。所以规定举证是否倒置时必须考虑保护弱者，维护正义。

（3）证明目的。举证责任是证明的手段，其目的是为了实现诉讼中的证明，可是诉讼中的证明又是服务于证明目的的。不同性质的诉讼有不同的证明目的，我国诉讼中的证明目的一般来说是为保护人权和实现对违法者的惩处。因此举证责任是否倒置，也应与此目的有紧密联系，也就是说倒置应服务于证明目的，不拘于传统的观念。有利于证明目的的实现，就可以确认其举证责任倒置，否则不应倒置。

（4）效益目标。不同的诉讼有不同的要求和目的效益目标。举证责任的分配必须考虑其诉讼结果，即效益。但这种效益不但体现在当事人之间的关系和经济方面，而且更体现在社会效益方面。因此怎样配置举证责任，就不能不考虑到公平与正义原则的实现，是否适用举证倒置，当然也就要根据这些价值取向来衡量，同时要兼顾迅速及时，有利于保护诉讼参与者的权益，最大限度维护当事人的合法利益。

举证倒置既然是必要的，而且影响它的因素又是多方面的，那么怎样实现它的倒置，采取什么机制运行或制约倒置，也就是如何保证正确适用举证倒置呢？

（1）法律作出明确的规定是正确实现倒置的主要途径。举证责任的分配影响诉讼的公正与诉讼的后果，因此在立法时应十分关注。但是一般情况又不宜规定得过死，所以法律一般只对特殊情况，在必要时才作出规定。大多数是在实体法中，但也有在诉讼法中作出规定的。由于举证责任是一个十分复杂的法律问题，多数情况法律不予规定，留给法学家们以及司法工作者去探讨。这样有时就会出现情况虽然也属特殊，按一般原则适用显失公正，但法律没有规定。这就使得法律作出明确规定之外，还需通过别的途径解决。

（2）通过法律适用过程提出，由司法部门按照一定程序作出司法解释来处理那些尚未有法律规定而又必须倒置的情况，这是解决举证倒置的途径的补充办法。

在实体法、程序法都未作出明确规定，出于诉讼公平、正义的要求，又必须对举证责任实行倒置时，惟一可行的办法就是最高司法机关运用自己职权有效地进行调节，作出具有法律效力的司法解释，以补充法律的不足，这是一种必要的法律补充，也是司法实践中常见的做法。

（3）通过判例的公布或批准下级审判情况的报告，来确定举证责任倒置，也是特殊情况下确立举证责任倒置的途径。我国是一个成文法国家，一般不适用判例法，但特定的场合下，公布一些典型的案件，或对下级法院的某案具体做法的报告的批复，来解决实践中存在的疑难案件，这样也就开辟了处理法律适用中特殊问题的第三条途径，不过这种办法的采用应该十分谨慎，严格控制，不宜滥用。

举证责任倒置是保证在特定条件下诉讼公正的重要举措，我国在理论上吸收国外的研究成果，但在立法上还有待完善。归纳起来，大致上有如下诸方面规定：

（1）“财产来源不明”罪，实行举证责任倒置，应由被告人说明财产的来源，不能说明，应承担法律后果，追究其刑事责任。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。”根据这一规定，在诉讼中被告人承担对自己财产合法性的说明责任，这种说明，实际上就是举证，不能说明其来源，或其来源不合法，可以以此作为定案依据。

（2）刑事自诉案件中的被告人反诉，被告人对其反诉负举证责任。一般认为在自诉案件中由自诉人负举证责任。但是当被告人提出反诉时，被告人对其反诉主张负担举证责任，这种举证责任分配与民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则实质上是一致的。而形式上看也可视为在特定条件下举证责任的倒置，即这时提出的与前一个诉有联系的新诉，由被告人承担其举证责任。这时举证责任在实质上并没有转移，而是相关的诉是否成立，其举证由被告人负担。附带民事诉讼中民事方面的举证，亦采用这种分配原则，当事人分别对自己的主张承担责任。

（3）通常在刑事诉讼中被告人不负举证责任，但被告人在有罪及辩解自己无罪、罪轻时负举证责任。这也是特定情况下举证责任倒置原则的一种方式。在刑事诉讼中，被告是否构成犯罪由起诉方承担，被告人不承担举证责任。但自己实施了犯罪，或自己不服指控的罪行，而为自己辩解时，被告人依据“被告人对侦查人员的提问，应如实回答”和“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，被告人就承担着举证责任。因为不如实陈述，或举不出证据证明自己无罪、罪轻就可能产生不利的结果。有人认为这种说法是不正确的。其实我认为不论在立法上、理论上还是实践中都是可以成立的：①有法律依据，刑事诉讼法规定：“被告人对侦查人员的提问，应如实回答。”这里“应当”就是“必须”的意思，不如此，应承担法律责任。②理论上符合权利与义务一致的原则，辩护是权利，在享有辩护权的同时，也要承担提出证据的义务。③与司法实践情况相符。在司法实践中，被告人如不举证，很难说服法官作出有利于自己的判决，要使自己摆脱不利情况，必须举出证据证明自己的要求和主张。

（4）环境污染引起的民事赔偿案件，被告方对损害与污染之间不存在因果关系负举证责任。环境污染诉讼中一般不要求原告对损害赔偿与环境污染之间的因果关系负举证责任，而这一责任由被告方承担，即原告方只需证明存在损害结果，由被告方说明损害与环境污染间不存在因果关系，即承担举证责任。这是因为原告方很难举证，而被告方取证较为容易，同时又有这方面的能力。

（5）建筑物或其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的案件，民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施的所有权人或管理人应该对证明自己没有过错提出举证。对于上述范围内的民事损害赔偿责任，原告人不负举证责任，而实行举证责任倒置，由被告承担对自身没有过错的举证责任。即在这类案件中，原告在诉讼中只需对自己的人身或财产受到损害，以及损害是建筑物等倒塌、脱落、坠落所致进行说明。只要损害事实成立，被告就被推定有过错存在，被告要想免责，必须举证证明自己主观上既无过失又无故意，证明建筑物倒塌等是不可抗力或第三人所致的。

（6）产品质量达不到规定要求的损害赔偿。民法通则第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任⋯⋯”这说明对产品质量引起的损害实行严格的责任原则，原告无需证明被告的过错。但作为诉讼活动来说，必须查明以下事项：①原告使用该产品后遭受了人身或财产损失；②该产品存在达不到质量要求的具体事实，即瑕疵或缺陷；③产品的瑕疵或缺陷是造成损害的直接原因。第①项肯定是由原告举证，而且比较易于证实。后两项的证明，由于用户不一定懂得产品质量规格而很难证明，按照立法的理解，应适用举证责任倒置，由产品生产者负质量无缺陷和瑕疵的举证责任，如产品生产者或销售者证明不了产品质量没有问题，就应承担其法律后果。

（7）医疗纠纷的过错责任问题。医疗纠纷诉讼中必须查明以下情况：①病人在医疗过程中死亡或受到损伤；②病人所受到的损伤或死亡是医疗过失行为所致；③医疗过程中医疗或护理人员存在着疏忽或玩忽职守的过失行为。如果医疗人员没有过错，这类纠纷就不能成立。原告方要举证证明被告方的过错是很不容易的，在理论上也有分歧。我国医疗事故处理办法规定，这种情况适用医疗致人损害过失推定，因此医疗单位必须对自己无过失负举证责任，也属于举证责任倒置。即对第②、③方面的事实的证明由医疗方承担举证责任。

（8）发明专利的产品制造方法纠纷中的举证责任由被告方承担。在这类专利诉讼中，原告指控被告使用了他的产品制造方法，照理原告应当对所主张的事实负举证责任，如果是这样，专利权的所有人就很难有胜诉的可能，因为他无法取得被告制造方法方面的证据。因此我国专利法第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷时，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”这样就使举证责任倒置，由被告举证。

（9）共同危险行为致人损害的案件。司法实践中对共同危险行为损害后果，原告方是比较容易举证的，可是对于共同被告具体怎样实施的危险行为却难以举证，在这种情况下如不实行举证责任倒置，就显失公平。所以，对于实施危害行为的具体情况举任应予以倒置，应由共同被告人中的每一个被告对自己没有实施危险行为举证，否则就要承担连带的赔偿责任。

（10）行政诉讼中作出的具体行政行为由被告负举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的依据和所依据的规范性文件。”对于行政诉讼案件，诉讼法明确地作出了举证倒置的规定，这是行政诉讼的特殊性所决定的。①行政诉讼是以行政行为是否合法作为诉讼胜败的前提；②行政行为的作出必须有事实和法规作根据；③行政机关是执法机关，容易对自己行为提供证据。基于行政诉讼的上述特点，将行政行为的合法性举证责任倒置给行政机关是完全必要的。

以上所列举的十项具体倒置情况，并不能包括所有倒置情况。随着诉讼活动的发展，会因具体需要，根据倒置的原理，在立法中不断增加实行倒置的项目内容。比如对妨害对方举证行为如何制约问题，在实践中当重要的证据被不负举证责任一方掌握时，他为了保证自己利益而不提供证据，致使举证方无法举证，遭致败诉。这种情况下，国外采取举证责任转移到另一方，使举证责任倒置以制约妨害举证的行为，有利于实现法律的公平、正义。在我国这方面的问题也是存在的，可是法律没有任何规定，因而应借鉴国外的做法，也实行举证责任倒置。

二、举证责任免除

举证责任产生于主张与争议以及该主张与争议的法律意义。没有主张，就不存在举证。主张是举证的提前，但如果有了主张，没有争议，也就无需举证，因而争议也是举证的必要条件。可是如果争议的事实没有法律意义或者不是法律事实，也就不能引起诉讼，当然也就没有举证的问题。所以上述相关因素是举证责任产生的必要条件和原因。有了举证责任的产生，是否就必须举证呢？照理就必须存在举证问题，但对于具体诉讼主体来说，并不必然负担举证责任，因为这里还存在举证责任的分配与免除问题。

1.举证责任免除的产生

免除举证责任的前提是举证责任的存在，没有举证责任，当然就不会有举证责任的免除问题。所以举证责任免除必须要有两个条件：一是主体有举证责任；二是具有免除的条件。具备上述两项的情况下，就有举证责任免除的发生。

举证责任的免除发生在有免除举证责任的事实的情况下。对于争议事实或诉讼标的事实，有些事实的真实性一目了然；有些事实的真实性已由法院查明；有些事实因当事人之间无争议，已形成共识；有些事实的真实性已被法律假定为真实；有的事实的真实性尚处于真伪不明，前面几种情况都无需举证，只有事实处于真伪不明，或尚须查明的情况下，才存在着免证问题。

2.举证责任免除条件

举证责任免除必须具备一定条件，其基本条件就是存在可以免除举证责任的事实。免除举证责任事实是一种客观状态，在司法实践中较为广泛地存在，但要为诉讼所确认，一般都应由法律作出明确规定。不少国家在法律中都有这样一些规定，哪些可以免去当事人的举证责任，而依法由法官认知。在我国，目前法律虽无明确规定，但司法实践中已出现由司法机关作出解释的情况。如最高人民法院在“适用民事诉讼法的意见”中规定：下列事实，当事人无需举证：

（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明示承认的；

（2）众所周知的事实和自然规律及定理；

（3）根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实；

（4）已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实；

（5）已为有效公证书所证明的事实。

以上诸种事实在民事诉讼中属于免证范围，在刑事诉讼与行政诉讼中大体上也是如此，只是第1项关于承认问题的免证对后两种诉讼不能适用。因为承认并非任何时候都是可靠的，为了实现客观真实，确保案件事实得到客观公正的认定，必须要有证据证实其可靠性。其他各项免证事实，大体上可以适用，但也不能完全一样，一旦对方提出异议，用证据证明其虚伪时，也就不能认为是可以免证的了，总之是有条件的。这种条件就是没有相反证据证明其不可靠，这时也就可以免除其举证责任了。

3.举证责任免除具体情况的分析

由于举证责任免除是有条件的，因此司法实践中比较复杂，需要具体情况具体分析，不能简单地作一个结论。

（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明示承认的

按照当事人主义的观点，无疑应确认这种承认的法律效力，从而免除另一方的举证责任。对这种情况，一般处理无疑是可行的。

可是，“承认”这种法律行为是十分复杂的，无论是理论上还是实践中都不应一概而论，应该采取分析的态度。

首先承认的内容上存在两种不同的情况：即对案件事实的承认和对诉讼请求的承认，这两种承认在诉讼上有不同的价值，同时情况也有很大的区别，不应相提并论。对案件事实的承认，也会导致败诉，因为承认可能是部分事实，而且承认事实也不必然就等于诉讼请求成立，还可以提出另一些事实驳斥其诉讼请求。而对诉讼请求的承认就完全不同。它等于愿意以对方的诉讼请求作为诉讼处理结果。所以一般对于诉讼请求的承认，相当多的国家和法学界认为是不应以此为据的，也就是说通常不具有诉讼上的效力，当然也有一些国家和学者认为应具有效力。我以为对于诉讼请求的承认是没有法律效力的。这是因为：①诉讼请求是否合法不仅由事实决定还要由法律来裁判。②诉讼请求如果真正为对方所承认，从根本上来说这个案件就不应提出，就不存在争议。③诉讼请求的部分承认是可能存在的，但也必须由司法机关审查确认才能有效，以保证法律的权威。

其次从承认的具体情况和时间上看也有许多的不同，大体上区分为诉讼上的承认和诉讼外的承认。这两种不同的承认，由于情形不同，其效力也是有区别的。对于诉讼外的承认，一般不能免证，必须查证属实，才能产生证据效力。因为诉讼外的承认不能作为诉讼中的证据，有一定的随意性，由于各种复杂原因不一定可靠。而诉讼上的承认经凭当事人、法院工作人员在场，在这种严肃的场合下进行的陈述，一般是可靠的。只要其内容是就案件事实方面的承认，法律上应确认其效力，一般无需再举证证明。但法院有怀疑或出现其他异议者除外。因此我以为对待当事人在诉讼上就事实部分的承认，应当免去其举证责任。其理由：

①承认是当事人对对方主张的不利于自己事实的认可，因此一般作出承认的当事人不会承认虚假的事实，所以当事人的承认在大多数情况下是真实的。

②承认有利于解决诉讼中出现的难题。有时候案件事实只有双方当事人知道，如果不确认承认的效力，就很难保证诉讼的顺利进行。

③承认有助于实现诉讼经济原则，有利于保证诉讼效益。诉讼活动中对于双方当事人无争议的事实加以迅速确认，有利于集中精力解决那些双方争议事实，对于案件的正确解决有好处。

④充分地发挥承认的免证作用，合符司法实践的需要，也合符国情，是从实际出发原则在司法中的运用。

⑤确认承认在诉讼中的免证作用，并不排斥个别情况下对于承认的审查。但这种审查只能在特殊情况下，是有条件的，这样也可以克服承认中的特殊问题，还会影响诉讼的公正。

但是承认的免证效力并非对所有诉讼都是有效的，免证作用只能在民事诉讼中被允许。对于刑事诉讼、行政诉讼是不能适用的，因为刑事诉讼对证据的要求非常严格，追求再现事实的绝对真实，不能容许任何差错，所以在刑事诉讼中当事人的承认必须经证据证明其真实性才能采用。行政诉讼中也应参照刑事诉讼中的要求去，以保证案件处理的客观真实和公正。

（2）众所周知的事实和自然规律及定理

众所周知的事实和自然规律及定理属于公理和客观定理性质，因此不论在何种性质的诉讼中一般都是可以免证的。但什么是众所周知，用什么作标准，这一问题国内外都存在不一致的观点。从文字上讲众所周知就是大家都知道的。但如何划分范围，由谁来判断是值得研究的。有的国家作出了具体规定，我国暂时没有这方面的法律解释。关键是以谁的“知”为准。以是民众的知为标准，还是法官的知为准。我们主张还是以民众的知为标准较好，但是哪里的民众？什么范围呢？我以为还是以案件发生地的群众的知为标准，对多大的范围不作具体规定，应因具体案件具体分析来确认，不宜规定得太死，也不宜太活，应有科学的论断。可采取当事人与法官共同认定，以无异议为原则，发生争执可以辩沦，由法官裁定。此外在时间上也不宜太久，应有一定限制。

至于属于自然规律和定理方面的事实应该是已为科学证明了的，所以在诉讼中理所当然地应予以免证，但如果提出了反证则例外。

（3）根据法律规定或已知事实而推出另一事实，也就是对推定的事实实行免证

关于推定问题，理论上和实践中都比较复杂，需要根据不同情况具体分析。(www.xing528.com)

推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在的假定。在理论上进行分析，推定是一种证明的方法，即用推理的方法来证明某一情况是否存在。所以推定一旦成立，就可免去诉讼中一方的举证责任。从实质上来讲推定即是一种证明方法。因为司法实践中情况形形色色，不能一概而论，所以要做具体分析。这种分析首先是从不同角度对推定进行分类，其次对不同类的推定具体分析它与免证的关系。

第一，按其推定的性质来划分可将推定分为以下三类：

①属于逻辑关系的推定。如某甲用刮刀向某乙要害部位刺去，就可推定甲有故意剥夺乙生命的意向，而无需其他证明，就可推定为故意杀人罪。此外，依逻辑关系也可以判断证明的真假，审查和确认案件事实。

②属于经验关系的推定。如果甲拥有某乙的财物，某乙作为产权所有人多次向甲要求返还，而某甲无故不退。据此事实就可以推定某甲有非法侵占某乙财物的故意。这类情况在民事诉讼中居多，刑事诉讼中亦存在。

③属于法律关系的推定。如失踪者从其住所失踪起已满4年无消息可推定其死亡，即可依法宣告其死亡。

第二，按证明效力可分三种：

①不可推翻的推定。该推定一旦成立，具有不可推翻的效力。这类推定大多数是法律上的推定。如我国刑法规定，凡与不满14岁的女性少年儿童性交推定为强奸。这是不可推翻的，因为法律就是这样规定的，不管少女是否愿意，不影响强奸幼女的罪名成立。许多专家认为推定都是可以推翻的，这样划分不合适。

②可以推翻的推定。一方推定或法院推定其事实成立，但另方提出相反的证据证明不合符事实，就可以推翻原推定。如在婚姻持续期间可推定其所生子女是双方的亲生子女，如果有一方提出异议，并举出证据证明并非双方亲生子女的事实，就可推翻原推定。

③事实推定。就是由甲事实推出乙事实，这种推定极为普遍，无需举例。

第三，从逻辑关系上可以将推定划分为直接推定和间接推定，它们是根据法律的逻辑关系来确定的。

不管何种推定，都必须有事实，法律事实或实际事实，同时前提和结论之间应有联系，并具有排他性，否则推定就不能成立。这种推定一旦成立，就无需举证从而免去了举证的责任。

许多国家法律都明确规定推定在法律上的意义与证明活动中的运用。特别是民事诉讼中运用十分广泛，包括事实的推定，权利的推定，意见的推定，因果关系的推定，过错的推定，等等。法律之所以允许运用推定，其理由很多，主要有：

①证明案件事实的途径主要有两种：一是用证据去证明，这是最基本的方式，也是普遍的方式。二是用推理方法去证明案件事实，它是证据的补充，虽然不及证据可靠，但它是实践中不可缺少的证明方法，而且一般来说是可靠的。无数案件的实践证明推定认定的事实基本上是准确的。因为事物与事物之间存在普遍的联系，这种联系是有一定规律的，认识和把握了规律，就可以运用推理或推定的办法去确认事物，从而比较容易地确认事实，当然有时也有例外的情况，但这毕竟是个别现象。

②用证据证明无疑是很重要的，但有些案件直接取得证据存在一定困难，而问题又必须解决。我们借用推定就可以帮助解决取证的困难，从而使案件事实得以认定。因此许多国家在法律上都作出了这方面的规定，从而保证在实践中难以证明的事项得以解决。如日本民法第162条规定：“以所有的意思，20年间平稳而公然占有他人物者，取得该物的所有权。”20年间不间断的占有，要取得这方面的证明是困难的，因此日本民法第186条规定：“于前后两时均有实行占有证据时，推定为于其间继续占有。”我国虽有此规定，但在民事诉讼中在时间效力上使用推定来证明其事例是相当普遍的。

③推定有利于实现诉讼经济原则的要求。诉讼经济已成为今天诉讼活动中追求的目的之一，而适用推定法则，对于减少举证中的困难，实现诉讼经济是十分重要的途径。所以在民事诉讼中广泛适用推定无疑对民事案件的迅速处理是有益的。至于刑事诉讼和行政诉讼中推定的使用要谨慎行事，尽量做到可能用证据证明的最好用证据证明，不过并非禁止在特定条件下适用推定，事实证明，绝大多数情况下，推定所确认的事实是可靠的。

④为了保证诉讼顺利进行，公平分担举证责任，也需要运用推定方法。在诉讼中，争议事实的有关证据材料完全为诉讼中一方占有，而诉讼中的另一方有必要提出主张，但又无法举出证据，这时可采用推定的方法，将举证责任倒置给控制证据的一方，由他来举证，有利于诉讼的合理解决，从而使主张一方走出困境。如新产品制造方法的专利侵权案件，行政诉讼中的行政行为合法问题都倒置由被告方举证。总之，它可以减轻主张推定事实一方当事人的举证责任，将不存在推定的事实举证责任，转移给对方当事人，有利于问题的妥善解决。

⑤为了解决诉讼中难以取证的困难或者暂时无法确认的问题，先采用推定的方法借以使问题解决。如失踪问题，死亡时间先后问题，等等，有时在案件中是一时无法证明的，可用法律推定先加以确认，待以后问题明朗再最终认定，这样对迅速息讼，处理问题是有好处的。

此外，法律上的推定与事实上的推定有所区别，事实上的推定是采用经验法则，是实践中凭经验和逻辑认知的，而不是凭法律的规定。有时推定还存在法律拟制问题，这是法律推定中的特殊情况，因此运用推定在不同情况下是会不同的。事实上的推定由于没有法律规定，不能起到转移举证责任的效果，同时因司法人员的水平不同而可能做法不一样，即随司法人员的意愿变化而可能采用或不采用，这样就使推定作用的发挥受到了很大限制。因此，加强推定方面的立法，充分运用推定的方法，尽可能地发挥推定在司法实践中的作用是非常必要的，这样能使诉讼简洁。我国在这方面，立法上尚属起步阶段，要加强立法，多设置一些推定，有利于办案中对具体问题的解决，提高办案能力。

4.已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实

已为法院发生法律效力的裁决所确定的事实可称之为预决事实。预决事实之所以应予以免证是因为该事实已在诉讼中为法院所查明，同时也可以防止法院裁判中对同一事实作出不同的认定。根据案件性质不同，已为法院发生法律效力裁判所确认的事实有如下三种：

（1）生效民事裁判所预决的事实。这是指法院依民事诉讼程序依法在裁判中所确认的民事事实。但是否所有预决事实都可以作为定案依据而不能变更呢？这一问题值得研究。因为判决作出后，对于认定的事实如果不合符实际情况，也可能发生变化。比如某人的精神状况，法院当时认定某人精神状态属于精神病，不承担义务。但后来精神病已好，成为正常的人，情形就不一样了。同时，对终审判决还可以提起审判监督程序，撤销原判决加以改判。不过就大多数事实而言是可靠的，但也不能一概而论。所以预决事实也不是不可改变的。

（2）生效刑事判决中的预决事实。依照刑事诉讼程序，终审判决所认定的事实，一般来讲是可靠的，无需再予以证明，因此可以免证。可是刑事诉讼通过审判确认的事实，也不都是可靠的，它可以通过审判监督程序变更，也可以用事实来证明其判决的错误。但第一种好办，第二种情况却无法取得法律效力。因此某一判决中所确认的事实，在新的案件中是否还必须作为事实同样认定，在理论上和实践上都有不同认识，可以研究，也可以依法自由裁量，不应不加分析一样对待。不同案件的审理，是否承认其既溯力，理论上也是可以探讨的。

（3）行政诉讼中生效的行政决定的事实的预决力问题。行政决定所确认的事实一般是没有预决效力的，因为它不是法院作出的决定。但经过行政诉讼法院维持的决定所认定的事实一般就应承认其预决效力。如果实践中司法人员并不知道当事人应提供判决书的副本，人民法院就不必再核对其事实。但人民法院有异议或当事人提出了证据证明预决事实不能成立的除外。

5.已为有效公证所证明的事实

我国法律和各国法律规定一样都赋予了公证证明以证据效力，有足以推翻它们的相反证据除外。经公证机关证明的法律行为、法律事实和文书在诉讼中一般可以起到免证作用，因为它经过公证机关审查确认事实的真实性和合法性。但是公证证明的有效性并不能与法院裁判具有同等预决力，它是可以推翻的，不但法院如果认为公证证明不真实可以否定，就是当事人也可以提出证据加以推翻。而且司法实践中，常常由于公证机关的疏忽，其公证证明的真实性为事实所否定，因此公证机关必须注意提高其公证的质量，否则虽有法律上的规定，也难以在司法实践中被忽视，而失去免证能力。

以上五个方面说明司法实践中存在形形色色的免证事项，它对于简化程序，提高诉讼效益无疑是重要的，甚至在某些情况下还是解决诉讼中难题所必要的方式。但由于免证事实并非达到无懈可击的地步，有时并不能保证案件事实的可靠性，因此在民事诉讼中可以大量推行，而在刑事、行政诉讼中，特别是在刑事诉讼中就必须慎重适用，必须有法律规定，否则一般不宜实行免证。

三、举证责任的转移

举证责任转移是值得学术界探索的问题，也是司法实践中值得研究的问题。总之，从理论到实践上，对于举证责任是否可以转移都是值得研讨的。要正确地理解这个棘手的法律概念，确实要研究许多有关的事项，但最基本的还是从问题的本身人手。

1.关于举证责任转移的理论思考

什么是举证责任转移，有的学者提出举证命题的变更，并把举证命题变更和举证责任转移加以区别，指出举证命题变更是存在的，而举证责任转移是不可能的。举证命题变更一说是否科学，我们不想去研究，但对举证责任转移的不可能性却不能匆忙下结论。

问题还是从举证责任转移的命题说起，举证与主张是一对孪生姐妹，没有主张就没有举证，而“谁主张，谁举证”这是一古老而普遍的证据法原则。那么举证责任转移，就意味着不再是谁主张，谁举证了，而是转移到另一方，这当然是特殊情况。有普遍原则，就有特殊情况，这是哲学的一般原则，即相对范畴，因此从一般原理上来说，既然存在谁主张、谁举证这一普遍规则，它本身就意味着有与此相对立的规则，这个规则应是举证责任的转移，即由主张方转移到被主张方。所以从理论上把举证责任分配看成是永久不变的教条，我以为是没有根据的。

同时，在司法实践中，确实存在大量转移举证责任的事实。而且许多问题，不论是何种性质的诉讼中，为了合理分担举证责任，实现诉讼的公平、正义，也必须在特定的情况下实行举证责任的转移，作出许多灵活的规定，有利于查明案情事实，迅速及时地结案。

所以，不论理论上还是司法实践中都存在不适用于一般原则的特殊原则，即举证责任的转移，那么，究竟怎样来看待和确认举证责任的转移呢？其实，问题很简单，正如前所述：举证责任随事实主张而产生，不同的事实主张产生不同的主张责任。因此所谓举证责任转移，就是指提出证据证明其主张事实的责任由主张方转移到被主张或其他方。凡是符合上述表述的情况就可称为举证责任转移。毫无疑问，在司法实践中这种现象是常有的，这里无需例举。

根据这一概念的界定最常见的举证责任倒置就是举证责任转移的典型规则，此外推定也常引起举证责任的转移，反驳对方的举证在某个角度上来讲也是举证责任的转移，也就是说新的主张可以导致原主张的举证责任的转移，所以举证是在一种动态运动中运行的行为，是经常随着情况的变化而发生变化的，当然其责任也会产生变化，但是这些变化是有规律的，并且由法律和事实加以制约和调整，从而确保诉讼活动正常地运行。

2.举证责任转移的具体状况

（1）法定举证责任的转移

举证责任转移是一种违背常规的情况，因此必须具备转移的条件才能产生。我们知道举证责任一般分解为行为责任和结果责任，而且结果责任是极重要的（有人认为是本质的）。要全部转移，其条件也就非常苛刻，必须法律有明文规定。这样的规定在实体法中是比较容易找到的，有时程序法也有这样的规定。如医疗事故规定应由医务人员举证；建筑物致人损害的责任由建筑物主或施工方负举证责任；巨额财产来源不明罪由被告人负说明财产来源的责任；行政诉讼中由实施行政行为的行政机关负举证责任；等等，这些都是由法律事先规定的，只要出现上述条件的案件，举证责任就倒置给被告方，而举证责任一般就不由主张方承担，并且这种举证责任的转移是行为责任和结果责任全部转移。

（2）事实的举证责任的转移

事实的举证责任的转移，这也是有条件的转移，这个条件就是出现某种事实时，举证责任就部分转移到被告方了。比如出现经验上的推定、众所周知的情况、当事人的自认（承认）等，这时如果某方当事人有不同意见，那么这时本应由主张方举证的事实，就转移到被主张方了。如主张方对某一事实采用了推定的办法免去了举证责任，如果要否定其推定的成立，其原本应由主张方举证的责任就转移给被主张方去了。又如盗窃案件中被害人或公诉人指控张某是窃贼时指出：“现金放在抽屉里，而抽屉的锁上留有张某的指纹，因此认定张某盗走了钱。”但这里并没有证明张某是盗窃分子，而只是根据经验推测的。因为通常被盗的锁上出现了某人指纹，一般认为可以认定某人的罪行。而张某的律师否认这一认定，认为有了指纹并不等于被盗的钱就是张某所偷，并举出留下指纹的多种可能性。尽管律师没有举出任何证据只是根据常理说明自己的主张，这时的行为举证责任转移到起诉一方。当然结果举证责任并没有最终转移，仍然一直是在起诉方。

（3）形式上的举证责任的转移

形式上的举证责任的转移是行为举证责任暂时的位移。从根本上来说是没有转移。这种位移状态在诉讼中是随诉讼双方的控、辩而随时变化的。当主张方举出证据时，举证责任就位移到相对方了，而否定方并没有提出新的主张，只是不同意对方的主张，即产生一个举证问题，这是“位移”的一种情况。“位移”的另一种情况是原告进行指控后，被告除否认外，还提出新的主张。这种主张如能成立，当然也就否认了指控方的主张，提出新的主张就使举证责任由原告方转移到被告方了，被告方的主张，原告驳斥，又再次转移到原告方。这种位移在形式上也是举证责任的转移。

有人认为，“必须注意一个问题，即某事的存在是一种事实，某事物不存在也是一种事实”。这个问题提得好，同一事物存在是事实，不存在也是事实，这无疑是对的。但只对了一部分，还必须看到存在和不存在的都是针对同一事实，同一事实的不同主张，只是行为举证责任的转移，不改变结果责任的转移。但行为责任在诉讼中毕竟有所转移，转移后一旦一方举证成立，也就影响到结果责任，这是无疑的。

3.举证责任转移研究的继续

主张存在举证责任的转移和否定举证责任的转移都有自己的理由和事实根据，问题目前尚没有解决。

争论本身不是目的，目的是为实现诉讼目标服务的，因此应该考虑的是争论的理论价值和实践意义以及研究的标尺是什么。

（1）争论的理论价值与实践意义

举证责任转移是否存在的问题本身是针对“谁主张，谁举证”这一原则是否是任何情况下都适用，或者是永不可变的原理。我们认为深层次的问题，仍然是一种哲学指导问题，唯物主义认为我们分析事物，必须从该事物本身出发，而没什么千古不变的教条。谁主张、谁举证原则虽然科学地概括了证明案件事实的普遍规律，可是现实中的法律现象是多种多样的，依同一个办法去对待不一样的情况，显然并不适合，这就需要有别的原则作为补充。这不但是唯物主义所要求的，更是辩证法所要求的。辩证法认为，事物是一个发展变化的过程，充满着矛盾和斗争，旧的矛盾解决了，新的矛盾又出现。诉讼证明活动是一个复杂的过程，因此也是不断发展变化的、朝着一定目的的运动过程，在探求其规律中必然会有不同的情况出现，其解决的办法也就要求多样化，而没有一成不变的、一劳永逸的方式和原则。所以在分配举证责任时除了有主张负举证责任这个原则外，当然还有别的原则，因事因时而变化。

事实上举证责任倒置就是一种普遍为人们所接受、为法律所确认的特殊原则。这就改变了谁主张、谁举证这一普遍分配举证责任的做法。实质上从本来的意义上就实现了举证责任的转移，即由原告方转移到被告方了。当然有人会说：有了举证责任倒置的情况和立法上的存在，就用不着再提举证责任的转移了。诚然，举证责任的倒置是举证责任转移的主要表现形式，并不是惟一的形式，而且举证责任倒置主要通过立法来实现。实践中还有许多立法上没有反映的现象，可是事实上就必须“转移”才合符公平、正义原则，才有利于查明案件事实，因此举证责任转移是不能用举证责任倒置来取代的。从某个角度来说，举证责任转移，在实践中更普遍、更活跃、更有研究的价值。

其意义概括起来是：

①有利于合理地分配举证责任，实现诉讼主体公平地分担举证任务。

②有利于查明案件事实，不断发展举证责任的理论，发现和掌握证明活动的规律，推动诉讼法学的发展。

③有利于立法的不断完善，比如根据司法实践制定有关举证责任倒置和法律推定的条款，从而提高诉讼效益和诉讼效力。

④有利于深入研究举证责任分配，更加合理配置诉讼力量和改善诉讼结构，提高办案的技巧，发展诉讼证据的科学。

（2）研究举证责任转移的标尺

举证责任转移是举证活动中出现的现象，对这一现象怎样去认识和理解出现了对立的观点，这是正常现象，有利于推进举证责任的研究和深化。但是要使任何理论朝着正确的方向发展，需要有意识地指引，这就可以避免其盲目性和混乱状况的发生。也就是说要设计出研究的坐标。这个坐标我以为只有两条：

一是从有利于查明案件事实，合理配置举证责任分担出发。这就是我们研究举证责任转移的纵坐标。也就是说从这一目标出发确认它的存在是否更有利一些。

二是一切从实际出发。也就是从现实的举证责任分配出发，从司法实践中的证明活动出发，从诉讼发展遇到的具体情况出发。这是我们研究举证责任是否转移的横坐标。

有了上述坐标，就为我们思考问题确定了标尺，使我们研究问题的学者可以在这个坐标上有针对性地进行研究，这样就有利于我们理论的发展，推动对真理的追求。