反诉案件判决与调解方式比较：影响双方当事人审级利益

从诉讼理论上讲，在民事诉讼中作为被告消除原告所提诉讼请求诸防御手段之一种，反诉因其所具有的独立之诉之特质而使得其不仅须同时具备诉的一般成立要件与反诉成立之特别要件且尚应遵循特定的程序。但由于我国现行《民事诉讼法》除在个别条文中蕴含了“反诉”之字眼外，并无关于反诉成立之要件与提起之程序的具体规定，故而使得民事审判实践中反诉之运作样式在各地人民法院几不相同并由此生成诸多弊端。毋庸讳言，关于反诉运作的问题固然在一审程序中大量存在，但其也绝非与二审程序无涉。不过，与一审程序中的反诉在法律适用上为绝对“盲区”有些微差异的是，二审程序中，反诉在适法上并非“真空”，因为其尚有明晰的司法解释可资遵循。《民诉法解释》第328条对此即作了明确规定，其内容是：“在第二审程序中，……被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就……反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”^[10]

显而易见，在对二审程序中反诉的规范上，该项司法解释涵括了两层要义：其一，允许被告在二审程序中提出反诉；其二，人民法院就该反诉只能采用调解的方式结案，而在当事人一方或者双方皆不愿接受调解，调解达不成协议或者调解书制作成后当事人一方或者双方拒绝签收等诸情况下，人民法院只能告知当事人另行起诉。^[11]

需要作进一步探讨的是，《民诉法解释》第328条中的上述规定是基于何种价值预设呢？或者说作如此安排其所因循的内在理路何在呢？依该项司法解释之意旨，笔者认为，其答案为两个方面：（1）之所以允许被告在二审程序中提出反诉，是因为设若被告不能在二审程序中提出反诉，被告只能就此项诉讼请求向有管辖权的人民法院提起一个新的诉讼，而在我国民事诉讼实行“原告就被告”之一般地域管辖原则与反诉所固有的在诉讼标的或者防御方法上与本诉有内在牵连性这一特质的共同规制下，往往会造成本可以反诉形态提起的新的诉讼因不能由同一审判组织予以审理而致使在同一事实问题的认定上可能出现两个相互抵牾之判决这一令人无所适从之尴尬局面。不仅如此，由于同一诉讼请求由被告以反诉的样式提起而与本诉由同一审判组织合并审理其所耗费的诉讼成本远较由被告就该诉讼请求另行起诉所要耗费的诉讼成本为低，故允许被告在二审程序中提出反诉亦颇契合诉讼经济原则。（2）人民法院对于被告所提反诉只能采用调解的方式予以解决，盖是基于保护双方当事人尤其是本诉原告的审级利益之考虑。道理很简单，因为我国实行的是两审终审制度，一个民事案件经过两个等级的人民法院的审理即宣告终结。

二审法院作为上诉法院同时即为终审法院，故其所作判决一经宣告即成了确定判决^[12]任何一方当事人皆不能对之表示不服而提出上诉。反诉既然在形态上为一种独立的诉，人民法院对反诉案件的审理毋庸置疑，自然亦应受此制度之制约。因此，在被告一审程序中未提出反诉却在二审程序中提出之情形下，如果人民法院采取与通常态式的民事案件相同的审结方式也即可以判决的方式结案的话，那么，关于反诉案件的判决一经二审人民法院作出即已确定，当事人绝无上诉之途可言，这无异等于剥夺了当事人所本应享有的在反诉案件上可以得到两级法院的审理这一审级利益。

对于本诉的被告而言，因其在二审程序中提出反诉这一事实本身即可视为其已放弃了一审的审级利益故并无不妥，但由于反诉案件不仅于本诉被告有意义且关涉原告之利益甚巨，因此以判决的方式审结反诉案件于原告殊为不公。而人民法院采用调解的方式解决反诉案件自可由于法院调解书所固有的其一经双方当事人签收即与确定判决具有同一效力，在当事人并无上诉之救济途径这一特质从而避免双方当事人之审级利益被侵蚀。综上，《民诉法解释》第328条之规定委实合情合理，似乎并无不当之处。但若作进一步推究，则可以窥见该项司法解释其实存在不仅与诉讼理论相乖违且与现行《民事诉讼法》相抵牾之“致命”纰漏。(www.xing528.com)

其一，从诉讼理论上讲该项司法解释关于在调解未果之情形下，告知当事人另行起诉之规定有悖于“法院不得拒绝作出裁判”之规则。众所周知，民事诉讼程序之启动始自人民法院对于原告起诉之审查。人民法院在审查起诉时若发现当事人之起诉不具备《民事诉讼法》所规定的起诉条件即裁定不予受理。然而一旦受理了当事人之起诉，人民法院就得对该案件作出本案判决（即关于诉讼标的事项的实体判决）^[13]，不管是采用调解的方式结案还是采用判决的方式结案，也不管是在可以完全借助于证据资料认定全部案件事实之基础上作出裁判还是依照举证责任规则作出裁判殆皆如此。此乃“法院不得拒绝作出裁判”之规则本质使然。反诉在性质上既然为一项独立之诉，人民法院就反诉案件的审理亦应受此规则之制约，因此，既然允许被告在二审程序中提出反诉，只需被告所提之反诉具备反诉之特别要件与诉的一般要件，人民法院就应当就该诉作出本案判决。但由于《民诉法解释》第328条只规定了采用调解方式审理反诉案件，因而在当事人不愿接受调解以及调解未果等调解不能结案的情况下，该反诉案件尚处于一种悬而未决的搁置状态，在实体上未得到解决。

虽然在上述情况下，人民法院采取了告知当事人另行起诉之做法，但这显然对案件未决之状态于事无补。因为显而易见的是，人民法院之告知行为并非一项诉讼行为，因之亦就不能产生任何诉讼上的效果遑论作为一种审结方式了。因此，该司法解释委实与“法院不得拒绝作出裁判”之规则相乖悖。其二，与此相关联的是，该项司法解释关于调解不成，告知当事人另行起诉之规定亦扭曲了现行《民事诉讼法》所厘定的作为民事案件结案方式的法院调解与法院判决之间的固有关系。从《民事诉讼法》第9条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”之规定中，我们不难看出，在现行《民事诉讼法》之架构下，法院调解与法院判决呈现出前者以后者为后盾也即为最终保障之关系，也就是说某一民事案件在调解无从适用之界域即应由人民法院对其进行判决。这不仅在双方当事人而且在法院皆为强制性规范，无任何变通之余地可言。很显然，《民诉法解释》第328条之规定有悖《民事诉讼法》第9条所昭示的法院调解以法院判决为后盾之立法意蕴。

一如前述，《民诉法解释》第328条关于二审程序中反诉之规定之所以会出现上述纰漏，根本原因就在于未能妥当地处理好保护当事人之审级利益与合法审理反诉案件之间的关系。其实，该问题之解决路径非常简单，依笔者之见，只要对被告在二审程序中提出反诉设置须经原告同意（明示的或者默示的）这一限定条件即可。这是因为，既然民事案件经过两级法院的审理于双方当事人体现为一种审级利益，基于处分原则，当事人双方当然可放弃这一利益。^[14]被告在二审程序中提出反诉这一事实本身即意味着其放弃了审级利益固不待言，而原告若对被告提出反诉不表示反对实质上亦已表示其放弃了该审级利益。因此，若被告于二审程序中提出反诉而原告未表示反对，人民法院对该反诉案件之审理即可采取与通常态势之民事案件同一之审结样式。也即人民法院可以根据当事人自愿的原则就该反诉案件进行调解，若调解未果或者当事人不愿接受调解即可依法及时作出判决而毋须（也不应）告知当事人另行起诉。如此一来，人民法院关于二审程序中反诉案件之审理既不违背现行《民事诉讼法》之本旨，亦无侵蚀当事人审级利益之虞。事实上，在二审程序中被告提出反诉这一问题上，设定对方当事人同意这一条件乃国外立法通例。譬如，德国《民事诉讼法》第530条第1款规定：“提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉的请求为适当时，才准提起。”又如日本《民事诉讼法》第382条规定：“只要对方当事人同意可以提出反诉”，“对方当事人不陈述异议而就反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”