当代法律的多元选择与融合方法

□　杜新丽^[1]

内容摘要法律冲突问题的解决方法自古至今不外乎单边、多边、意思自治等几种方法，每种都不能绝对主宰法律选择问题。法则区别说的单边主义占支配地位的时代，实体法方法与意思自治方法就占有一席之地，而且多边主义方法也已萌芽;多边主义占据优势的时期也并未排除意思自治方法;美国冲突法革命时期单边方法的回归并未从根本上动摇多边主义方法的地位，尤其在大陆法系国家，多边主义仍然在一定程度上维持着它的影响;目前更是一个以多种方法相互并存、相互融通为基本特征的时代。

关键词法律冲突;法律选择方法;国家主权;冲突规则

目　次

一、法律选择方法兼容的时代基础

(一)法律选择的精神——交织兼容的普遍主义与特殊主义

(二)国际私法中的两种价值取向决定了多重方法的共存

(三)国际社会的多极化决定了法律选择多种方法的并存

二、两大法系法律选择方法的兼容

(一)采用不同方法的背景

(二)单边方法与多边方法在两大法系的兼容

三、多边方法和单边方法共生现象的现状与前景

国际私法的理论发展史就是寻找法律选择方法的历史。国际私法中选择法律的各种方法常常以不同的方式组合在一起，来解决某个特定的法律冲突问题。这些方法之所以能够并存与综合，是因为每种方法都有其他方法无可代替的优点，亦有自身不能克服的弊端与缺陷。事实上，“方法的综合”也是国际私法渐趋成熟的表现。

一、法律选择方法兼容的时代基础

在目前全球化的背景下，单边^[2]与多边^[3]方法之间的关系不再如过去那样对抗，而是和平共存互为补充。没有任何一个国际私法体系宣称方法的单一性，现代法律理念已经明确意识到没有任何单一的方法是恰当的，并且没有任何单一的方法能解决所有国际私法问题。因此在法律选择方法上的折中主义和多元化日渐凸现。

(一)法律选择的精神——交织兼容的普遍主义与特殊主义

普遍主义与特殊主义是国际私法法律选择中的两大基本精神，在国际私法的历史发展长河中，两大精神交替产生作用，给法律选择以支撑。当今世界，全球经济、政治一体化势头强劲，国际私法趋同化问题被一提再提，^[4]已为界内学人耳熟能详。而国际私法适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上也呈现出转换态势。^[5]国际私法的特殊主义与普遍主义不但存在鲜明的对立，而且这种对立关系又充满了辨证统一。特殊主义与主权观念唇齿相依，只要国际社会是主权者的社会，主权者的意志差异性必然成为实践法律冲突一致解决的瓶颈。但人类社会追求和谐共荣的趋势已成风尚，片面强调主权观念的特殊主义的局限性日益彰显，向普遍主义的转换成为时代的要求。普遍主义衍生的法律选择方法更能反映对当事人利益的重视。在当代社会，因为两种基本精神的共存而决定了多种法律选择方法的共存。

全球化对国家的影响集中在对国家主权的冲击，即绝对主权理论风光不再。全球化势头强劲，锐不可当，各个民族国家的发展都被纳入到了国际化、世界性的轨道。全球化对国家绝对主权学说提出挑战已成为不争的事实。一方面，全球化给各国带来空前机遇;另一方面，全球化也制约着各国的发展，极大地影响着全球政治经济文化关系。那种将国家利益仅局限在强调维护自身安全、经济与政治利益的做法，已背离国际社会发展的现实与趋势。^[6]由此，全球化趋势下的国际关系需要国际社会的合作，尊重国际社会的共同价值，为此各个主权国家只有让渡部分主权方能使自己及时融入国际社会，顺应潮流才能免于落后以便实现更大的国家利益。构筑一个和谐的国际社会是全世界各国人民的共同追求。

同时，随着国家职能的转变与发展，各国都极为关注国内经济的发展，经济利益成为各主权者决策取向的核心目标。追求经济高速发展的政策取向成为推动主权者站在互位协调的高度来解决国际民商法律冲突的动因。国际与国内经济因素的交流效益的实现以交流规则与方法为中介，这种中介规则就是国际私法的冲突规范与法律选择方法。为了减少交流成本，主权者及相关当事人在做法律选择时必须考虑民商事交流规则的特性，因为立足国际私法的特殊主义过于保守，封闭的规则与方法易于引起相关主权者及属民在选择准据法时的抵触，势必增大成本支出和丧失交流机会。因此，主权者经济效益的渴求必然推动各主权者减少民商法律的对抗与冲突。基于这种考虑而进行的法律选择，既有普遍主义的精神，又反映了特殊主义的需求。

随着市场经济体制日益普遍化与市场竞争与协作的国际化的深入，各主权者为充分保护和发展自身利益，十分重视集团化、地域化与专门化合作组织的建立，如欧洲共同体内部贸易市场规则的一体化;东盟自由贸易区的建立;知识产权保护制度的协调等，这些国际性组织的蓬勃兴起，促进了各主权者对特殊主义的削弱和向普遍主义的发展。但要看到这种区域协调和对话的动力来自于主权国家对自身发展效益的追求，普遍主义中蕴涵着对特殊利益的追求。

面对普遍主义在当代的历史必然性与特殊主义的现实合理性，在法律选择中片面强调哪一个(单边方法或者多边方法)的做法都是不可取的;应当在悖论中把握两者的关系，在矛盾中恰当确定两者的地位。法律选择应以体现两种精神为要义。在充分认识普遍主义与特殊主义并存的前提下，应当倡导交织兼容的普遍主义与特殊主义。这种观点的要义就是既区别于理想的全球主义^[7]，又不同于传统的特殊主义^[8]，是对两者的扬弃，它的基本内容是:

第一，顺应全球化趋势，在全球政治的框架内，研究国际关系中各种行为体的交互作用。伴随经济的一体化、跨国组织的大量涌现及其作用的日益增强，普遍主义的历史指向无可置疑，全球化的大趋势不可抵挡。尽管国家还是国际社会的主角，但毕竟有很多事情已为它所不及，国家的行为要受制于众多的非国家行为体，特别是有权威的国际组织。所以，当代国际关系已远非国家间的关系，必须在全球政治的框架内，研究各种国际关系行为体的交互作用。

第二，认同主权的相对性，在此基础上探究全球化时代主权的要旨与表现形态。国际法的传统观念，国家主权是绝对的，它不可分担、不能避免、不受干预，但随着全球化的发展，主权的绝对性正逐步让位于主权的相对性。但是，主权毕竟是主权，它有质的规定性，其不可或缺的作用也不容否认。这就要求必须更加深入地探究主权的本质，分清什么是主权中不可变更的要素与功能，什么又是可以变通或赋予新意义的要素与功能。对于前者，这种不可变更的本质要素是国际私法进行法律选择时必须保障的，那么现代的单边主义方法就有了用武之地。后者可变通的要素则可以让位于其他更重要的利益，包括当事人利益、集团利益、或者他国利益等。可见这种特殊主义中包含了普遍主义的成分。

第三，当代民族国家仍然是人类社会生活的支点，追求与维护正当的国家利益仍是各国对外交往的基本目标。国家是组织、管理社会生活最有效的工具，它的功能与权威至今尚没有任何东西可以替代。国家利益是一国处理对外关系的基石，也是当代国际关系产生、发展、变化的主要原因。尽管人类共同利益在国际关系中的分量愈来愈重，但围绕国家利益的冲突、对话与合作，仍具有更基础的意义。因此，追求、维护正当的国家利益就成为各国对外战略的基本目标之一，任何急于全面超越国家主义的观点与行为都是违背现实的。国家主权是国家独立、自尊的象征。只要国家存在，那么体现国家本质特征的主权就不会消失。所以，相互尊重主权是国际关系的基本准则，维护主权尊严则是各国、各民族的共同情感与行为规范。正是这一切构成了国家主义的合理内核，确立了国家在当代人类社会中的历史地位。

普遍主义与特殊主义的交织与并存构建了这个时代的国际法制基础，也决定了法律选择方法的多样性。

(二)国际私法中的两种价值取向决定了多种方法的共存

从价值取向上而言，国际私法的传统理论侧重于追求国际私法的“形式正义”，即依据形式意义上的标准，将案件均衡地分配到不同的法律体系中，而忽视各法律体系相关实体规则的内容，认为内容对法律关系不具有决定意义，甚至可以忽略不计，只有做到形式的正确和符合逻辑，才能维护多元法律体系之间的平等及促进国际判决的一致。现代理论则侧重于追求国际私法的“实质正义”，即多边案件应适用那些能够用来促进国家利益、社会利益的法律，或能够给案件的实体结果带来公正的法律，而多边案件(法律关系)在不同法律体系之间的分配及多元法律体系之间的平等问题则是次要的，不具有决定意义，甚至可以发生偏离或出现某种程度的逻辑混乱。当代国际私法试图综合国际私法对两种正义的要求，在对竞相适用的法律按照空间联系紧密程度作形式判断的同时，也对竞相适用的法律按其内容进行价值判断，二者不偏不倚。要进行形式判断，便须继续保持多边主义方法，要进行价值判断，便须采纳单边主义方法、实体法方法与意思自治方法。传统理论与现代理论的妥协、合成与融通，其实质就是国际私法四种基本法律选择方法的妥协、合成与融通。

当代国际私法不需要研究与探讨新的法律选择方法或理论，其主要的任务是在保持与发扬四种基本方法每一种的固有优点的同时，竭力克服它们之间的抵触给整个体系带来的不利影响，以保持四种方法在同一个法律体系中的“生态平衡”。

(三)国际社会的多极化决定了法律选择多种方法的并存

关于四种方法演进背后的历史根源，实际上都与资本主义的不同发展阶段相照应，自14、15世纪伊始，特别是18世纪工业革命以后至20世纪是资本主义的自由竞争阶段，要求国际协调的呼声与日俱增，最终在自由资本主义发展处于巅峰的19世纪诞生了国际私法史上最具理想主义色彩的法律关系本座说，并由此奠定了多边主义的时代，在国际上判决的一致与确定被提到了历史上前所未有的高度。20世纪初资本主义国家向垄断阶段过渡带来了国家对经济与社会生活的大量干预以及对本国利益的更多关注，从而引发了单边主义的回潮与直接适用的法的大量出现。与此同时，国际经济交往的纵深发展与各国单边主义的回潮也推动了国际统一实体法的日渐成熟。目前国际社会的多极化特点需要法律选择方法的多样性。

以欧洲为例，在欧洲统一化进程中，英国的反对声音此起彼伏，^[9]这固然与英国国内政治息息相关;反映在法律领域，英国的普通法体系亦使其在欧盟国际私法统一化运动中显得格外瞩目。譬如，Brussels II bis^[10]、the Maintenance Regulation^[11]、Rome III^[12]以及正在讨论中的Rome IV^[13]构成了离婚案件的法律适用框架，其中关于识别的运用极其适合民法法系传统下的裁决作出程序，但是其中涉及离婚、扶养或婚姻财产的识别问题在英格兰和威尔士、苏格兰以及北爱尔兰三个不同法律系统中的运用则稍显不足，特别是欧盟规则未能很好地考量婚姻的公共层面和离婚救济作为在具有灵活性和一致性的国内家庭法体系下的一个程序问题。^[14]尽管已经摒弃了传统上通过成员国之间磋商谈判订立国际私法条约的方式而由欧盟以规则抑或指令等较为直接的立法方式，欧盟统一国际私法的推进仍荆棘载途，特别是要恰当调整好法院正义、国际私法与欧洲统一的关系。^[15]在德国、法国等主要欧盟强国逐步寻求欧盟政治与经济一体化的当下，英国在区域整合中存在显得突兀——作为欧盟成员，却非欧元区成员;当前欧债危机的治理，更显现此种交叉并存的二元治理结构问题。事实上，不仅欧洲，整个国际社会、世界政治格局的多极化趋势都在发展，在这样的背景下，法律选择方法将无从固守在某一个方法上。

(四)学说之间的相通为多种方法的兼容与共存提供了可能

国际私法的各种理论虽然各自的立足点与体系均有差异，但其各自内容中表现出的相通之处为法律选择多种方法的共存提供了可能。例如政府利益分析说作为一种单边方法，注重的是所属州公共利益的体现，认为法律冲突的解决就是如何实现各州公共利益的问题，柯里曾说，法官不能超越立法者，妄自断定内外州法律的优劣，而只能就本州法律的效力作出判定，选择法律的依据是实体法规则背后的利益，属于单边主义的方法。而“较好法”说^[16]主张法律冲突的解决应以求得个案的公正为目标，注重的是案件本身，是客观存在的法律关系，是从法律关系入手决定法律的选择，所使用的是一种多边主义的方法，但两类学说在司法实践中，在某些场合，的确存在着共同之处，因为有时实现法律上的公共利益(如对消费者、受雇人、残疾人等“弱者”的保护)与个案的公平解决是一致的。有些美国现代冲突法学说把实现公共利益与求得个案在实体法上的公正均作为解决法律冲突的基本政策。其中，有的学说对二者之一有所侧重，如莱佛拉尔的“较好法说”只把公共利益的实现作为决定法律选择的一项较为次要的考虑因素，而以适用较好的法律规则公平地解决纠纷为要义。有的学说则对两项目标未分主次，如冯·梅伦与丘特曼的“功能分析说”(Functional Analysis)等。正因为学说之间的这种相通，为当代社会多种法律选择方法的并存提供了可能。

二、两大法系法律选择方法的兼容

(一)采用不同方法的背景

两大法系在法律选择方法上所走的演进之路不同。欧洲大陆国家注重国际私法的专门化立法，其方法隐含在规则当中。就方法论而言，更注重法律确定性与可预见性的追求，以国际私法的法典化模式来体现法律的安全价值。^[17]美国的法律选择方法逐步从分析法学转向实用主义法学。实用主义强调法律适用的不确定性，以及法官在法律适用上的灵活性。深受实用主义影响的美国在冲突法上表现为重方法而轻规则，所以美国并不对冲突法进行法典化的制定，而只是通过美国法学会这样的学术团体以冲突法重述的方式表现其追求。冲突法重述这种特殊的方式，在追求法律开放性与灵活性的同时，体现法律的安全性价值。就整个冲突法体系而言，欧洲国家偏重于多边方法，基本是运用多边主义的方法搭建冲突规则的体系，而普通法系则偏重于单边方法。两大法系采用不同的法律选择方法并非偶然，是由其特定的法律制度乃至社会文化传统决定的。欧洲文化向来以保守为主，比较注重理性与秩序。美国文化的现实主义色彩浓厚，强调创新，追求个体的自由与法律的实质公正。这就为欧洲国家因循传统的冲突规则而美国采用现代灵活的法律选择方法提供了社会文化背景。

欧洲大陆国家多为单一制国家，且采取比较严格的移民政策，因而法律冲突相对较少，其形式一般也主要是“国际”法律冲突。欧洲国家将法律严格地区分为公法与私法，早在罗马法时期，欧洲人就将法律分为“公法”与“私法”，查士丁尼在《法学阶梯》中就指出:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法与市民法的基本原则所构成。”^[18]这种划分被认为是奠定了法学部门分类的基础。所以在欧洲人的观念中，“公法”“私法”有着严格的分野，不能将之混同。私法调整的是私人之间的法律关系，其目的是实现个人的合法利益，与国家利益、公共利益无关。所以欧洲的法学家一般不会从私法领域寻求国家或政府利益的实现。而私人利益的实现重在秩序的井然有序与逻辑关系的缜密清晰，那么在法律选择中采用多边主义方法可以很好地实现这种追求。

与欧洲国家相反，美国既是联邦制国家，又是移民国家，法律冲突尤其是州际法律冲突复杂多样，从而成为各种现代冲突法学说产生与演练的“沃土”。在法律制度方面，也与欧洲有着许多不同。(1)美国没有将法律做“公法”、“私法”划分的传统，所以历来不太重视公法与私法的区别，观念中也没有私法只涉及个人利益的藩篱，因此美国现代冲突法学者很容易跳出把法律冲突界定为“私法”管辖范围冲突的传统理念，把公共利益分析与结果选择等方法全面带入解决民商事法律冲突的领地。(2)就美国的州际冲突而言，美国联邦宪法中有“最低诚信原则”条款与“正当程序原则”条款，只要不违反该两项条款，一州法院可以采用任何一种法律选择方法确定准据法，即使有扩大法院地法适用的嫌疑，其他州的法院也得予以承认。这种强制执行的要求，促进了州法官们对法律选择灵活性的追求，也纵容了法官们对各自州利益实现的膨胀考虑。而欧洲国家则没有这样得天独厚的条件，绕开僵硬冲突规则的法律选择，会招来其他国家的不认同。(3)美国作为判例法国家，法官具有“造法”的职能，法官在审理案件的过程中，有权对法律所反映的公共利益与社会政策作出解释与评判，这种司法制度为“政策定向”法律选择方法的施展提供了平台。而欧洲大陆国家的法官则欠缺这种平台。(4)从技术层面看，美国绝大多数州采用普通法，法律制度相似，加上实行统一的法学教育制度，信息资料查询方便，法官在采用“政策定向”单边方法选择法律时容易获得所需的外州判例及法规，也不难对这些立法所反映的公共利益与社会政策作出分析。对欧洲国家来说，“国际”法律冲突涉及多个国家、多种语言、多种文化、多种法律制度，要求法官熟悉诸多其他国家的立法与立法政策，并在此基础上以灵活的方法选择法律，是不现实的。

(二)单边方法与多边方法在两大法系的兼容

虽然两大法系因为法律文化背景与司法制度的不同，各自偏重于单边方法或多边方法，但当代社会全球化发展的趋势、国际协作的必要与频繁、交往中对最大效益的追求，都使两大法系在法律选择中不再固守于一种方法，而是相互借鉴与学习，出现了兼容、趋同之势。(www.xing528.com)

1.欧洲传统国际私法中“政策定向”方法的渗入

当美国冲突法在进行声势浩大的革命时，欧洲国家的国际私法也在进行着悄无声息^[19]的改良，在改良中没有抛弃“规则”，而是在规则的改变上渗透了灵活的方法。欧洲传统国际私法对美国现代冲突法中单边主义的借鉴，主要表现在以下几个方面。

(1)强制性规则的直接适用体现出了对政府利益与政策的考虑与追求。

欧洲传统国际私法虽然把法律冲突界定为私法管辖范围的冲突，但不可能完全回避公共利益的实现问题。对此，欧洲国家传统上采用公共秩序保留制度。这种制度对政府利益的实现起到了一定的作用。但也因其固有的弹性特点而难以把握，几乎在实践中只要用到公共秩序保留制度，就会招致使用之后的一番争论。此外，公共秩序保留制度的使用要借助于冲突规范的指引，必须是法院国的冲突规范指引到外国法，而法官认为该外国法的适用会违背法院国的社会公共利益，就可以用该制度对外国法的适用予以排除，代之以法院国法律的适用。

晚近，欧洲国际私法除继续保留公共秩序这一保护公共利益的底线条款之外，还明确提出了强制性法律规则的直接适用问题。与公共秩序制度相比有以下特点。

首先，强制性规则适用制度中“公共利益分析”方法的成分更加明显。这些强制性规则往往根据自身的立法目的和政策明示或暗示地规定自己的适用范围，它们作为法院地法，可不经冲突规则的指引直接适用于涉外民事关系。基于这些特点，强制性法律规则又称“直接适用的法律规则”、“必须适用的法律规则”与“自我定界的法律规则”等。如1995年《意大利改革国际私法立法》第17条规定:“以下法律选择，不管是否指向外国法，不得妨碍意大利法律规则因其目标和目的而应得到适用。”欧洲共同体《关于合同性债务法律适用公约》(《罗马公约》)第7条第2款、《国际货物买卖合同法律适用公约》(《海牙公约》)第17条，亦属这样的立法例。有关强制性法律规则适用的此类规定，与柯里的“政府利益分析”方法类似。

其次，欧洲国际私法打破了带有“公法”属性的外国法律不能适用的传统戒律，逐步认同以公共利益分析等方法决定外国强制性法律规则的适用，即使该外国强制性法律规则不属于准据法，亦是如此。如1989年《瑞士联邦国际私法》第19条规定:“a.依瑞士法律观念为合理且明显占优势的利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时，如果所涉及的情况与该另一法律有密切的联系，得考虑其强制性规定。b.为决定前款所称的外国法的强制性规定是否应予考虑，应考虑其所要达到的目的及其适用对于作出依瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果。”《罗马公约》第7条第1款^[20]作了类似的规定。

(2)将单边方法与多边方法结合使用，引入从属性冲突规则。

欧洲国际私法一改过去的单一做法，对于某一领域的法律冲突，首先确立普遍适用的一般性的传统冲突规则，接着规定作为例外情形的“从属条款”，用以保证具有明显公共利益国家法律的适用。此类立法模式常见于侵权领域。对于侵权纠纷，欧洲许多国家采用侵权行为地法的传统冲突规则，与此同时，“从属条款”往往又规定，侵权行为人与受害人双方国籍相同或在同一国家有住所，应适用该同一国籍国的法律或同一住所地国的法律。

(3)用方法对冲突规范进行“软化”处理。

为了减少依传统冲突规则选择法律所带来的“盲目性”，增加实现实体法上公正的机会，欧洲国际私法普遍地对传统冲突规则进行了“软化”处理。

首先，广泛承认意思自治原则，允许当事人选择适用他们认为最好的法律。

其次，引入最密切联系原则及自体法理论等灵活的法律选择方法，具体情形有二:一是直接适用，在合同领域，一些国家(如英国、法国、荷兰与丹麦等国)的国际私法规定，在当事人没有选择法律的情况下，法院将直接采用自体法理论或最密切联系原则等决定法律适用;二是预备适用，对于合同纠纷，一些国家(如德国)的国际私法及某些国际公约(如《罗马公约》与《海牙公约》)首先按照各类合同的“特征履行”规定相应的固定冲突规则，作为对最密切联系原则的硬性推定。但是，如合同与其他国家有更为密切的联系，则应改用该其他国家的法律;就侵权案件，一些国家(如奥地利、葡萄牙、德国等)的国际私法也确立了最密切联系原则对硬性冲突规则的此类矫正功能。值得注意的是，我国2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》就将最密切联系作为一般规则予以规定，其“补缺”功能十分显要，在冲突规则没有明确规定的情况下都可以适用。有的国家也将最密切联系原则作为整个国际私法的立法原则，并将该原则的矫正功能推广至各类法律冲突^[21]。

再次，选择性冲突规则的增加。选择性多边冲突规则在两个方面有别于传统多边冲突规则:第一，选择性冲突规则明确表明自身意欲维护、促进或实现的特定实体目标，而传统多边冲突规则对任何实体价值目标都保持了中立。第二，选择性多边冲突规则中包含两个或两个以上的连结点，规则中所包含的实体目标为法官从中选择连结点指明了方向。欧洲成文法国家在美国冲突法革命的影响下，对冲突规则的功能进行了思考，并且逐渐从冲突规则应是价值中立的传统观念中解放出来，树立了冲突规则应具备实现一定的社会价值与利益之功能的观念，开始在传统规则中通过对多个连结点的选择来表达立法者的实体政策和目的，于是选择性冲突规则由点到面逐渐增多。至今，欧洲国家的立法者主要使用选择性冲突规则来实现两个方面的实体目的和政策:其一，促进诸如遗嘱、结婚、普通合同等法律行为的形式有效或实质有效;其二，促进某种身份关系的成立，譬如非婚生子女的准正、夫妻关系的确立，甚至是促进某种身份关系的解除(如离婚)。^[22]

复次，保护性多边规则的使用。近些年，国际私法中保护性规则的发展十分引人注目。20世纪法律史“从契约到身份”的演进^[23]影响了各国国际私法的发展。就法律选择方法而言，一种旨在尽可能使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的规则悄然出现，这就是所谓的“保护性多边冲突规则”。与选择性冲突规则和重叠性冲突规则不同的是，保护性冲突规则本身并没有特殊的、固定的规则结构，它往往存在于某类规则中或者与某类规则结合达到保护的目的。譬如，选择性冲突规则中有相当一部分规则允许特定的当事人选择对其有利的法律，它本身就含有保护性规则的特性。保护性冲突规则有时也可以利用重叠性冲突规则的形式来实现对特定当事人的保护。当然，也有些保护性规则直接表明“适用对特定当事人最为有利的法律”。我国《法律适用法》关于收养、扶养等婚姻家庭方面的规则中都有所体现。

最后，例外条款的适度使用。例外条款通常是在某条一般性冲突规则之后，另行规定的条款。例外条款的功能在于缓和规则的僵固性与机械性，以便在极其例外的情形下授权法官偏离原有的立法规则。譬如《瑞士联邦国际私法》第15条规定，“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，却与另一个法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法指定的法律”。该条的立法目的显然是为了防止僵固的冲突规则可能带来的不公正，利用最强联系原则从根本上加强整部法典的灵活度，但同时却不适当地使整部法典处于不确定之中。

如前所述，当代国际私法的法律选择方法就是要在规则的确定性目标与灵活性目标之间寻求恰当的平衡点。例外条款的出现便是当代国际私法的冲突规则迈向灵活性目标的不可或缺的一个重要方法。但是，例外条款的内含就在于授权法官可以偏离预设的成文规则，依据自己的分析来决定法律的适用。倘若法官无节制地使用例外条款，使例外条款的现实效力高于预设的一般规则，将会损及国际私法的安全价值。所以，法典中采纳例外规则必须存在合理的限度，而且应辅以严格的适用条件。

2.美国现代冲突法中“多边方法”的使用

20世纪80年代之前，相当多数的美国现代冲突法学说主张以灵活的方法解决法律冲突。这些激进的现代冲突法学说虽为各州公共利益的实现与纠纷的公平解决提供了理论上的可能性，但纯为“方法”的美国现代冲突法学说运用于司法实践往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使实体法上公正的求得大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法都在不同程度上扩大了法院地法的适用，以致有损于内外国法的平等地位。并且新方法层出不穷，法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性受到了严峻的挑战。于是美国学者通过以下两种途径向多边方法回归。

(1)将传统多边方法与现代灵活的法律选择方法相结合确定准据法。

在这方面，里斯的“最重要联系说”与《美国冲突法重述(第二次)》最具典型意义。《重述》方法的特点在于，在合同、侵权领域引入灵活的方法，通过对“最密切联系原则”的运用，将灵活的法律选择方法与传统的多边方法相结合确定准据法。而在其他领域，如人身关系与财产关系中，则沿袭了传统法律选择的多边方法对准据法作出确定。它既追求法律选择的灵活性又顾及其确定性与可预见性，其方法不仅为传统多边方法的使用留有一席之地，而且也为政府利益分析、比较损害等新方法的兼用留下了机会。^[24]主张现代灵活法律选择方法与传统硬性冲突规则的结合。譬如，该重述第156条第2款规定，侵权关系“通常”应适用损害发生地州的法律，但如依第6条规定的原则，其他州与案件有“更重要联系”的，则该其他州的法律应予适用。在美国的司法实践中，法官对法律的选择，“折中主义”的方法论占据重要地位，折射出美国对多种法律选择方法的容纳。美国法院往往根据所涉领域的不同分别采用现代或传统的方法，或者在法律冲突的具体问题上综合运用多种现代方法。

(2)在现代法律选择方法的框架内发展依照多边方法已被定型的冲突规则。

卡弗斯是此类现代冲突规则的始创者。20世纪60年代，卡氏在其“结果选择”理论的基础上，进一步阐发了“优先适用原则说”，主张通过司法实践逐步总结出一套法律适用规则，使那些能“较好”解决纠纷的法律得以适用。20世纪80年代之后，在美国冲突法学界，不断有学者倡导各种现代冲突规则，有两个学说值得人们注意，一个是克雷默的“政策选择规则说”^[25]另一个是桑德勒的“选择法律的规则说”^[26]，这些学说的共同心声是呼唤法律的规则化。

克雷默的“政策选择规则说”是在批判柯里的“政府利益分析说”的基础上提出的。克雷默认为，柯里的“政府利益分析说”突出法院地法的适用，排斥对其他州法律的选择。这是一种“零和游戏”(zero-sum game)，如各州都照此行事，实际上最终谁都不可能获益，而且会助长当事人“挑选法院”的行为。“政策选择规则说”主张应寻找各州法律所体现的“共同政策”或“优先政策”，并将之具体化，制订成各种相应的冲突规则。克氏总结的这些规则，亦称“准则”(canons)，共有五项^[27]。当两州法律发生冲突时，当事人实际上并合理地信赖其中之一者，则该法律应予适用。克雷默同时指出，他提出的上述五项准则不但没有穷尽所有的法律选择规则，而且这些准则本身也不是“僵化的”教条，同任何法律选择规则一样，这些准则如被证明是不满意的，或有更好的规则出现时，自应被推翻。

桑德勒是柯里“政府利益分析说”的坚定支持者，其倡导的“选择法律的规则说”主张应以个案的方式解决法律冲突，以实现各州的公共利益和对当事人的公平。但他同时又认为，为了增加法律选择的稳定性与一致性，应对采用现代法律选择方法各州的成案(先例)进行总结，梳理出一些定型的规则，即他所称的“选择法律的规则”。值得注意的是，由于桑德勒本质上仍主张采用个案的方式解决法律冲突，因此，桑氏认为，他提出的“选择法律的规则”(rules of choice of law)有别于通常的“法律选择规则”(choice-of-law rules)，前者纯粹是对已有成案的总结，适用于以后事实结构与法律性质相同或相似案件的法律冲突的解决。这种做法符合普通法“遵循先例”的传统。

综上，冲突规则在美国现代冲突法中的回归途径有二:一是将传统硬性冲突规则与现代灵活法律选择方法相结合;二是将现代灵活的法律冲突解决方法定型化，从中总结出一些比较固定的法律适用规则。然而，冲突规则在美国的此次回归，并不是传统冲突规则的“卷土重来”并再次推翻现代法律选择方法，而是冲突规则找到了新的定位，即与现代法律选择方法的融合。无疑，两大国际私法体系在立法政策上的兼容，促进了多种法律选择方法的共存与融合。

总体而言，两大法系在法律选择方法上确是可相互借鉴相互兼容的。近年来欧洲国际私法的整理与编纂，^[28]有助于促进美国设计合理和灵活的法律选择方法规则的可能性。譬如，美国俄勒冈州2010年开始生效的新的侵权冲突法律选择法典^[29]的制定，不仅基于自冲突法革命四十多载以来美国法院在处理侵权冲突上广泛的经验，同时亦借鉴了多个外国司法的实践。^[30]而美国法院处理法律冲突案件的丰富实践，亦得以推进欧洲国际私法在一些特定规则^[31]上的完善。欧盟的国际私法统一化运动与美国冲突法革命，之于法律选择方法的确定性与灵活性、单边主义与多边主义，在一定意义上就如天平保持平衡的两边。

三、多边方法和单边方法共生现象的现状与前景

或许是因为自古以来单边方法和多边方法之间的对抗以及持续地相互取代的关系，二者通常被认为是不能共存的。^[32]但是，20世纪却无视这一设想。在那个世纪，单边方法进入了显著的复兴时期。不过，与之前不同的是，单种方法的复兴并不必然排斥其他方法的使用。相反地，这两种方法正如下面所解释的那样，开始共享舞台，相辅相成。

在现代以公共政策为导向的方法中存在着多元化与单一化元素的融合。例如，甚至早于柯里，库克与卡弗斯就主张，法律选择的过程中应当考虑相冲突的实体法所强调的社会经济性目的。^[33]Weintraub教授^[34]、Mehren教授与Trautman教授^[35]尽管公开赞同并提倡扩大州的利益，而不像柯里那样向法院地法提出几乎难以称之为诉求的诉求，但他们也都认为州的利益与法律选择是有关联的。即使是在Leflar的更优法律方法之中也含有片面主义的元素，正如其“影响选择的考虑”之一就是“扩大法院地的政治利益”^[36]。最后，路易斯安那州冲突法编纂的操作原则就是“评估全部所涉及的州的相关政策的效力和相关程度”，以及适用那些“如其法律未得到适用便将会受到最严重损害的州”的法律。^[37]甚至更多强调的是，该法典编纂对侵权法中的行为规制和损失分配规则的区分，而这些规则早已由纽约上诉法院所确立并且至今已为其他许多州所适用。

因此，正如资深评论者近来所总结的，“第二次重述引发的冲突法变革和美国许多法院所持的折中观点产生了美国最流行的方法论，就是单一化和多元化方法的奇怪的融合(［t］he prevailing methodology in the United States，emerging from the conflicts revolution in the form of the Second Restatement and the eclectic view taken by many American courts，is a curious amalgam of the unilateral and multilateral methods)”。^[38]

多边与单边方法的共生现象(Symbiosis of the Multilateral and Unilateral Methods)是当代国际私法的特征——多元化方法(pluralisme des méthodes)的表现之一。这种共生是一种衰落的征兆，还是一种成熟的迹象呢?事实是，实际上没有一个当代的冲突系统能够苛求方法的纯粹性，并且只有很少系统会追求方法的纯粹性。或许现代法学已经逐步认识到:没有一个单一的方法是完美的，没有一个单一的方法能解决所有冲突问题，并且若恰当地调和二者，这两种方法会一起产生出一个比他们单独任何一个更好的系统。

在统治了美国一个多世纪之后，斯托雷的多边方法步入了僵局，特别是在他的后继者之一——约瑟夫·比尔的手中。^[39]柯里的单边方法被当做一个完全的替代品，但他也钻进了自己的死胡同，特别是在真实冲突和无利益模式的范例方面。^[40]在这两种方法的冲突中诞生了一个相互协调并证明是比单独的多边主义抑或单边主义更切实可行的模式。在这种新的协调模式中，多边主义将继续提供任一解决冲突方法的基础和外在架构。但是，这种方法也能得益于单边主义的本质内核，即一种在选择准据法时秉持的观念:必须考虑目的，政策方针或者候选法律中蕴含的利益。若仅从因为这种观念有助于识别和理性的解决虚假冲突的方面考虑，这是一个非常有用的观念。但是，这个观念并不是万灵药。单边主义方法在真实冲突和无利益模式的范例方面会遇到相当多的困难。然而，人们或许会继续在利益分析说的限制内寻找解决冲突的原则性方法。这种做法将非常困难且没有成效。因此，甚至利益分析说的拥护者也会发现他们自己不得不超越单边主义去触碰那些首先被多边主义所秉持的要素和价值。^[41]

而这在本质上则是第二次冲突法重述的起草者们所做的。在重述中至关重要的第六节中，当要求法庭考虑法院所在地州的利益和非法院所在地州以及其他州的利益时，运用了单边主义的基本方法。但针对选择运用哪些方法的宏大构思仍是多边的。在同一章节中同样要求法庭考虑价值和要素时秉持特有的国际化的视角，因此体现了多边的倾向，比如“各州间和国际系统的需求……保护正当的预期……毫无疑问，追求可预见性和统一的结果”。^[42]这是最明显的单边主义与多边主义的融合。这是不是一个成功的融合是个见仁见智的问题，但冲突法重述的成败不取决于它从这两种学派中都汲取了营养的这个事实，而是取决于在起草这个重述的特别章节时所作的特殊的抉择。

最后，在过去五十年来，州立法机关也已广泛运用了明显的单边主义和多边主义的融合。诚如前述，诸多州的成文法包含了穿插了实体规则的单边冲突规则。这种融合起因于这些成文法预设法庭会不断运用多边法律选择程序的这个现实。学者倾向于忽视这些成文法并因此忽视了这种现象。但是这种现实不会因忽视而消失，在实体法中运用单边规则将在未来增多。而这是否将是因为贸易保护主义的增强或各州间的经济竞争，抑或其他原因，则是另一个问题。事实仍将是州立法机构更加倾向于明确说明在其州内，在有一定列举的连结点的条件下，是否把将要制定的实体法适用于案件，而非起草全面的、综合的、多边法律选择规则继而步入“阴沉的沼泽”(dismal swamp)中。因此，单边主义将继续在可期的未来与我们同在。虽然学者会仍为这种现实感到遗憾，他们也许会投入更多精力说服、引导立法机构和法院去运用不那么狭隘的单边主义。^[43]而在欧洲，虽然在国内法抑或国际(欧洲)法中，多边主义长期占据主流地位，但是单边主义亦正在欧洲立法中扮演越来越重要的角色。^[44]

Co-existence and Integration of M ultiple Choice of Law Approaches

Abstract:Resolution of conflict of law problems has been through the unilateral approach，the multilateral approach and the party autonomy approach.None of the approaches can dominate.When the unilateral statutists dominated，the substantive approach and the party autonomy approach had their places and themultilateral approach had emerged.When the multilateral approach dominated the party autonomy was allowed meanwhile.The return of the unilateral approach during the US conflict of laws revolution did not challenge the status of the multilateral approach which survived in particular in civil law countries.At present the situation is the co-existence and integration ofmultiple approaches.

Key words:conflict of laws，choice of law approaches，state sovereignty，conflict of law rules