一、民事诉讼证明的含义界定
在讨论民事诉讼证明及其方法论之前,我们首先需要弄清楚以下几个问题:什么是诉讼证明?证明与其他近义词如推理、论证、论辩、推定、推论之间有什么区别与联系?诉讼证明与法律推理、法律论证、法律论辩之间的关系如何?为此,我们首先需要先搞清单个词语的含义,然后才能区分出这几个近义词之间的联系和区别。
(一)推理的含义界定
关于推理的含义,不同的学者有不同的看法。但归结起来,不外乎有两种观点:一种是把推理看成是一种从前提到结论的逻辑思维活动。比如加拿大逻辑学者沃尔顿从逻辑学的角度提出了推理的定义:“从逻辑的观点看,推理可以被概括地界定为从一些观点(前提)到另外一些观点(结论)的一个顺序。”[1]我国法理学教授沈宗灵先生认为:“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动,即从一个或几个已知判断(前提)得出另一个未知的判断(结论)。”[2]
另一种观点认为法律推理不但是一种从已知推知其余的逻辑思维活动,而且也是一种为结论提供或寻找正当理由的过程。比如我国学者张保生认为从汉语语义上看,推理包括两个含义:一是指从一个或几个判断推出新判断的过程,也可以说是从前提推出结论的过程。二是指“论证,即通过辩论,运用论据来证明论题真实性的过程,目的是为所获得的结论提供理由”[3]。美国学者史蒂文·J.伯顿认为“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程”[4]。西方通用的《韦氏新学大辞典》的推理指两种含义,一是指讨论者之行为或方法。二是指所列或说明之理由。[5]亚里士多德将推理分为证明的推理、论辩的推理以及争执的推理三种形式。[6]那么,以上两种关于推理的定义到底哪一种更科学呢?实际上对一个概念的理解还是应当从它区别于其他概念的本质特征进行,如果将推理理解为两个层面的含义,即不但包含从前提推出结论的逻辑思维活动,而且还指运用证据通过论辩为结论寻找理由的过程,就容易使推理与论证两个概念相混淆,所以以上第一种观点中关于推理的定义较为可取。
(二)论证的含义界定
关于论证的含义,学者的观点也不统一,概括起来有以下几种:第一,认为论证就是用理由去支持或反驳特定结论或观点的过程和方法。比如我国台湾地区的学者颜厥安认为:简单地说,论证就是举出理由,以支持某种主张或判断。[7]学者陈波也认为:论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式,通常由论题、论点、论据和论证方式构成。[8]第二,把论证作为一种逻辑上的证明或反驳方法。比如我国早期逻辑学家吴家麟认为:论证指的是逻辑上的证明和反驳。[9]第三,把论证作为一种多个参与者通过言语和社会的形式进行的说理行为。认为论证不是一种逻辑推导过程,而强调论证过程中的辩论、交往及说理。比如,荷兰的论证理论家爱默伦认为:“论证是一种言语的和社会的说理行为,通过提出一组主张,在每个理性法官面前对每个有争议的观点进行证明和反驳,旨在增强或减弱听众或读者对该观点的接受程度。”[10]换言之,爱默伦把论证界定为论证者对一组主张进行证明和反驳的言语和社会的说理行为。哈贝马斯认为:“论证是一种言语类型,在争议过程中,参与者把争议的有效性要求提出来,并尝试用论据对他们加以兑现与检验,一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由。”[11]也就是说,哈贝马斯把论证界定为:参与者运用证据作为理由,通过言语,对一个有争议的论题进行检验的过程。他强调论证中的交往理性。沃尔顿认为:“所谓论证就是一个社会的或言语的方式去解决或至少能应对两个或两个以上主体的争论或差异。”[12]沃尔顿强调论证是多个主体之间用言语或社会的方式解决争论的过程。以上三种关于论证的定义哪一种较为可取呢?第二种观点注重论证中的逻辑思维,容易和推理相混淆。第三种观点注重论证中的参与者的复数性及参与者的语言辩论,容易将论证和论辩相混淆,所以相比较第一种观点较为可取。
(三)推理与论证的关系
推理与论证之间既有联系又有区别。首先让我们看一下它们之间的联系,从外延上看,论证过程中包含着推理,论证就是由一个个推理组成的,也可以说,推理是论证的重要手段之一,离开了推理,论证无法有效地进行,推理的结果恰好可以成为论证的理由。
但推理和论证之间也存在区别,主要表现为以下几点:第一,推理和论证的思维顺序不同。推理是从前提到结论、从已知判断到未知判断的过程。而论证是先确定所要论证的论题或论点,然后再有针对性地围绕着论题或论点用各种方式进行论证,论证是从结论到理由的思维过程。第二,推理和论证的方式、结构不同。推理主要是借助于逻辑思维形式进行推导,而论证虽然也会借助于逻辑思维,但不限于逻辑思维,也可以采取修辞的形式、论辩的形式,论证的结构比较复杂,一个论证中可能包含多个推理过程。在论证过程中,不但要保证思维形式的正确性,而且要确保理由的可接受性。另外,论证是基于对话和交流的,而推理可以是一个人内在的心理活动。[13]第三,推理和论证的功能及目的不同。推理的功能和目的着眼于新知识、新判断的获得,而论证在于寻求真理及为特定的结论寻求合理的理由以便说服他人。
(四)推理和推论、推理和推定、论证和论辩、论证和证明的关系
推理(reasoning)和推论(inference)实际上从内涵上看没有太大的区别,我们知道推理是指从一个或几个判断推出新判断的过程,即从前提到结论的过程。而推论的概念,有学者这样定义:“所谓推论就是人们基于对证据的考虑从前提得出结论的心理行为或事件。”[14]也有学者这样定义:“根据必要性关联的观点,从一个或多个命题的假设转入另一个假设的一种思维活动。”[15]所以推理和推论表达的意思是一样的。如果说有区别的话,应该指字面上的意思,推论表示通过推理所得出的结论,而推理则侧重于推理的活动过程。[16]
推理(reasoning)和推定(presumption)的关系。推理和推定均是从一个命题推出另一个命题的思维活动,但推理从前提到结论的过程是借助于逻辑思维进行的,其结论具有一定的必然性和理性成分。而推定则是借助于经验法则从前提直接引申出结论的一种思维活动,推定的结论具有假定性、推测性、或然性,所以推定结论的确定性需要经过推理进一步证明。[17]
论证(argue)和论辩(argumentation)的关系。论证和论辩的思维方向是一致的,都是先确定一个特定的论题,然后提出理由对论题进行证立。二者的功能也是一致的,都在于说服他人。但二者之间也是存在区别的,论辩主要是从语言和交际理论角度提出来的,论证则是从为结论提供正当理由的角度提出。论辩强调主体间行为的互动,[18]没有主体间的互动谈不上论辩;而论证虽然也采用多人论辩的方式证立自己的观点,但不限于辩论的方式,论证也可以采用逻辑推理方式,也可以采用修辞的方式,所以论证采用单个个人的行为是可行的。
论证和证明的关系。要理清论证和证明的关系,让我们先来看一下证明的含义。《现代汉语词典》中的证明有两种含义:第一,用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性。第二,证明书或证明信。[19]第一种是动词,第二种是名词,我们现在讲的主要是动词意义上的证明。而论证就是用理由去支持或反驳特定结论或观点的过程和方法。由两者的定义我们可以看出二者具有共性,具体来说,表现为以下几点:第一,二者均包含论题、论据和论证。论题是争议的焦点,是证明或论证的目标,其真实性、合理性有待通过论据加以证明或论证。论据是证明论题真实性、合理性的前提和依据。表明论题与论据之间的连贯性或逻辑联系叫作论证,也叫证明方式或方法。[20]第二,论证和证明的目的相同,二者都是用理由去支持结论的活动,用证据或论据去支持、反驳、断定、表明结论的正确性、合理性或真实性。第三,论证和证明的方法相同,二者均采用多种方法对结论予以证立,比如可以采用逻辑推理的方法,也可以采用论辩的方法或者修辞的方法,甚至可以采用涉及价值判断的辩证推理方法。所以,一般情况下,二者在同一意义上使用。
但二者也略有不同:比如证明或论证的侧重点不同。证明更侧重于强调证明前提和结论的真实性,而论证则侧重于结论的合理性及可接受性;论证强调理由的说明和论辩,证明更强调运用证据材料进行证明。
要辨别论证、证明、论辩、推理、推论、推定六者之间的关系,需要从内涵和外延两个方面进行。论证、证明都是指通过一定的理由去支持特定结论的活动,二者的内涵及外延基本相同,一般可以在同一意义上使用。论辩的外延小于论证和证明,虽然论辩也侧重于提出理由去支持或反驳特定的观点,但论辩主要侧重于用言语的方式通过多个主体之间的互动行为进行。推理、推论的内涵相同,都是指从一个或几个判断推出新判断的逻辑思维活动,但推理和推论的外延小于论证、证明和论辩,它们侧重于运用逻辑思维,而论证、证明和论辩在方法上不限于逻辑思维方法,还可以运用修辞、实践理性的经验论证方法等,所以推理、推论是论证、证明、论辩的工具或手段。就推理和推论而言,推论从属于推理,推论仅仅属于推理过程中从前提导出的结论。至于推定,和推理、推论容易混淆,因为它们的内涵相近,都是基于一定的规则,根据两个判断之间的某种联系或一致性,从前提导出结论的思维活动,但推定的内涵较为独特,推定中结论的导出是借助于经验法则,鉴于经验法则的不确定性,所以推定的结论具有或然性、偶然性,故此对于推定允许论证者用反证予以推翻(法律上的确定性推定,如“拟制”出于某种价值考量不允许推翻,这属于例外情况)。从外延上看,推定从属于推理、推论,因为推定属于一种“非论证性的推理”活动,[21]也就是说属于一种“假定性的推理”活动,或者说是一种非逻辑性的、经验性的推理活动。总体上说,推理、推论、推定是进行论证、证明、论辩的工具和手段,论证、证明、论辩离不开推理和推定活动。它们的种属关系可以通过以下图形表述:
说明:(论证)外延中包括(证明),(推理)外延中包括(推论)
(五)法律论证、法律推理、诉讼论证、诉讼证明的含义界定
1.法律论证的含义界定
关于法律论证的含义界定,呈现出不同的观点。德国学者阿列克西认为法律论证的概念涉及对一系列法律规则及其形式加以阐述,并遵循一定的论辩规则和论辩形式从而为法律判决的正确性提供标准和基础的过程。在这个过程中,要遵循一定的论辩规则和论辩形式,使规范性命题以理性的方式得以证立,从而体现出理性实践论辩的基本特征。[22]阿尔尼奥认为:“法律论证乃是某种法律渊源之基础,并且旨在就判决或解释的证成说服对方(听众)的过程。”[23]我国学者葛洪义教授认为:“法律论证是指通过指出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。”学者刘治斌认为:“法律论证是通过相互对话和商谈,为法律活动提供合法性、正当性理由的证明活动,而不是一种真或假的判断。从性质上说,法律论证是一种独特的职业技术,一种理性思维活动,一种法律方法。具有目的性、交涉性、合理性、实践性和拘束性等特征。”[24]廖义铭认为:“法律论证,乃法官用以将其对某一案件之判决证明为正当,以及制作说理以使争讼两造信服的办法,并非以非人性的真理,作形式上有效之推演即可获得。”[25]焦宝乾认为法律论证包括广义法律论证和狭义法律论证,广义法律论证包括立法论证和司法论证;狭义法律论证指:“司法裁判过程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩,追求合理裁判结论的思维过程”[26]。由以上观之,学者关于法律论证包含以下几层含义:一是法律论证的主体包括立法者、法官、律师甚至学者。二是法律论证的对象或客体是立法意见、法律规则、法律原则、法律学说、法律表述或法律主张、法律决定。三是法律论证的活动主要包括解释、证立、论辩、对话、商谈。四是法律论证的目的主要是为论证对象的正确性与正当性、合法性与合理性提供根据与理由以说服听众。我们可以将法律论证分为立法论证、司法论证(诉讼论证)、执法论证、守法论证及学术论证。由此我们得出法律论证的定义:法律论证是指法律工作者在立法、执法、司法及守法活动中,为立法意见、法律规范、法律主张、法律决定乃至法律学说的正确性与正当性、合法性与合理性提供根据与理由以说服特定受众者的理性思维活动。
2.法律推理的含义界定
学界就法律推理的观点也是纷繁多样,比如定义一,学者解兴权关于法律推理的定义是这样的:“特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证明方法。”[27]定义二,美国学者史蒂文·J.伯顿认为:“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”[28]定义三,学者陈锐认为所谓法律推理就是指:“法律适用者在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,并在案件事实的基础上寻找可资适用的法律规范,进而导出判决结论的思维活动。”[29]定义四,还有的学者认为,“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程”[30]。定义五,学者张保生认为:“法律推理是特定主体在法律实践中,从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。”[31]
以上学者关于法律推理的定义呈现两种特点:
第一,把法律推理作为一种典型的演绎推理范式,即“识别一个权威性的大前提,明确表述一个真实的小前提,最后推出一个可靠的结论”[32],如定义三和定义五。虽然在司法过程中,对整个案件的审理从鸟瞰的角度,是三段论的推理,但在司法推理过程中并非总是适用演绎推理。除此之外,还要适用归纳推理、类比推理、辩证推理等多种形式,在司法推理中也并非总是从法律+事实中推出法律理由,有时是从法律规范+法律规范中推出新的决定,如法官在找法的过程中出现法律漏洞时对法律规范的解释。有时却是从事实+事实中推出新的决定,如在事实认定的过程中对证据材料的证据资格和证明力的推理。此外,在立法过程中运用的推理也未必涉及对事实的推理。
第二,把法律推理作为一种寻找和运用法律理由的过程,如定义一和定义二,其实这样的定义方式容易和法律论证的含义相混淆,没有体现出法律推理的本质特征。
相比较来说,定义四显得较为合理。为了凸显法律推理的本质特征,我们认为进行如下定义较为合适:所谓法律推理是指法律工作者在法律实践中,从一个或几个关于事实或法律的判断中,运用逻辑思维,推导出新的判断的理性思维活动。
3.法律推理和法律论证的关系
根据上面的论述,我们知道,推理被包含在论证中,属于论证的手段和工具。具体到法律实践活动中的法律论证和法律推理,在中国的语境下,二者的区别还是明显的,人们一般认为,法律推理是纯粹逻辑的,侧重于推理过程中的逻辑推导活动;而法律论证则不限于逻辑思维活动,侧重于为法律结论的正确性和正当性寻找理由。[33]但在国外,人们往往重视法律论证与法律推理之间的密切联系,他们对法律推理(legal reasoning)与法律论辩(legal argument)或法律论证(legal argumentation)往往在同义词意义上使用。[34]究其原因,佩雷尔曼的一段论述已经给了我们答案:“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案,它不是形式上证明,而是一种论辩,该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定与取向皆更为可取来说服对方,令对方信服。”可见佩雷尔曼认为法律推理不仅仅具有逻辑推导的形式证明的特征,而且具有实践推理的特征,也就是以实践理性作为出发点,在实践推理中牵涉价值判断,并且具有某种目的导向,而且采取论辩的形式、具有说服的功能,这一切都表明法律推理已经不同于一般意义上的推理,而是和法律论证、法律证明近似。因此许多学者都是在同一意义上使用法律推理和法律论证。但一般来说,法律论证和法律推理的内涵和外延并不相同,法律论证主要是为决定寻找理由的活动,而法律推理主要指从一个或几个法律判断或事实判断中推出新的判断的逻辑思维过程。法律推理从属于法律论证,是进行法律论证重要和必不可少的工具和手段。
4.诉讼论证和诉讼证明
我们知道,诉讼论证发生在诉讼活动中;论证的方式是说服、反驳、辩论;诉讼论证的主体是法官、检察官、律师、民事诉讼原告和被告、刑事诉讼被害人、犯罪嫌疑人、被告人;对于法官,诉讼论证的对象是判决的合理性和正当性;对于民事诉讼中的原告,论证的对象是自己的主张或诉讼请求有理,即案件事实的真实性及适用法律的正确性;对于民事诉讼被告,论证的对象是对原告诉讼请求的反驳及抗辩理由;对于刑事诉讼中的起诉方(检察院与被害人),论证的对象是从法律和事实上证明被告有罪;对于刑事诉讼中的被告,论证的对象是从事实和法律上证明自己无罪或罪轻。(www.xing528.com)
据此,我们可以将诉讼论证界定为法官及诉讼参与人在诉讼活动中通过论辩、说服、反驳的方式从法律和事实上证明判决或主张合法性、正当性的一种理性思维活动。上面我们已经论述了“论证”和“证明”内涵和外延非常近似,所不同的是论证更强调以论辩的形式给出理由及依据,而证明因自然科学上使用频率较高,所以更强调证明结论的真实性。但在诉讼证明活动中,因为其程序性特征较强,所以强调证明中的辩论功能;又由于诉讼中涉及事实认定及事实的证明,所以诉讼论证中也强调论证的真实性,据此我们可以说,在诉讼论证活动中,“诉讼论证”和“诉讼证明”可以在同一意义上使用,本书以后的论述即如此。而民事诉讼证明,主要指在民事诉讼中法官和当事人及其代理人所进行的诉讼证明活动。
5.法律论证和诉讼论证、诉讼证明的区别
关于法律论证和诉讼论证、诉讼证明,内涵上没有太大的区别,都是为自己的主张提供理由的活动,二者的区别主要在外延上,很显然,法律论证的外延较广,它不但包括了诉讼论证,还包括立法论证、执法论证、守法论证及学术论证等。
二、民事诉讼证明活动的特征
民事诉讼证明是法官及诉讼参与人在民事诉讼活动中通过论辩、说服、反驳的方式从法律和事实上证明其判决或主张合法性、正当性的一种理性思维活动。它既是一种理性思维活动,也是一种实践活动。具体地说,民事诉讼证明活动具有以下特点:
(一)民事诉讼证明活动既是一种进行理性思维的认识活动,又是一种实践活动
在诉讼证明中,证明者为了达到自己的证明目标,需要从法律和事实上说明自己的主张合理、正当,法律理由的表述中要运用概念、判断、推理,事实理由的表述中要运用归纳和演绎、分析和综合、从抽象上升到具体等一系列理性思维活动。
同时诉讼证明活动又是一种实践性很强的活动,进行诉讼证明仅仅具有理论知识远远不够,因为民事纠纷的解决、诉讼对象的证明还需要主体运用自己掌握的实践经验身体力行地进行实践操作,所以法律是一门非常精细的技艺。诉讼证明还具有实用主义的特点,具有行为导向的特点,[35]关注法律的政策性、当事人的行为,并以此为根据去寻找可适用的法律、收集相应的证据。
(二)民事诉讼证明活动既是一种逻辑思维活动,又是一种经验判断活动
民事诉讼证明活动作为一种理性思维活动,必然要运用逻辑进行思考、推理和判断,实际上司法裁判过程最基本的思维方式就是一个运用充分条件的假言判断进行的演绎三段论的推理方式。在诉讼证明中违反逻辑思维规律,从形式上会导致荒谬百出,也就无法保证司法推理、诉讼证明结论的可靠性及合理性。要保障诉讼证明结论的真实性和合理性,运用逻辑思维方法是最基本的和必然的选择。但同时,诉讼证明又是一种经验判断活动,因为法律作为调整人们行为关系的准则,有很大一部分内容来源于生活实践经验的总结和归纳,正如马克思所言,物质生活条件是上层建筑的基础,作为上层建筑的法律,无法脱离生动的生活实际。所以诉讼证明活动必然离不开证明主体运用自己的经验智慧、生活常识及职业共同体长期积累的共识进行思考和判断,诉讼证明活动同时是一种典型的经验判断活动。
(三)诉讼证明具有说服性
诉讼证明是一种运用理由证明其主张或判决为正当、合理,从而说服特定听众接受其证明结论的活动。诉讼证明中的主体包括当事人及其代理律师、法官。当事人所面对的听众主要是法官,对方当事人能说服最好。法官所面对的听众主要包括当事人、律师、上级法院法官、法学学者等法律共同体、普通大众等。每个证明者均具有很强的目标倾向——说服自己所面对的听众。说服目标的达成,要求符合特定的标准,法律理由要达到于法有据及符合公平正义,事实理由要达到证据法中所要求的证明标准,比如民事诉讼中事实的认定达到高度盖然性的标准,刑事诉讼中事实的认定达到排除合理怀疑。除此之外,还应该使自己的论证和听众产生共识和共鸣,从而使其在内心接受自己的主张和判决。
(四)诉讼证明具有程序性、对话论辩性、交涉性的特点
诉讼证明具有场域依赖性,[36]总是发生在法定的诉讼程序中,法官居中裁判,双方当事人在法律和事实上表明自己的观点,通过言辞的方式,与对方进行对话、论辩、交涉,完成自己的论证。在此期间,当事人需要严格遵守诉讼程序的要求,比如要遵守辩论原则、处分原则、关于管辖的规定、时效的规定、上诉期间的规定、答辩状的规定;还要遵守证据法的规定,比如举证责任的规定、举证时限的规定、证据交换的规定、证明标准的规定等。法官在诉讼程序中也不是无所作为,也要进行诉讼程序的指挥、控制及管理,在必要的时候还要行使阐明权,遵循公开审判制度、两审终审制、合议制度、回避制度等要求。在证据的审查和认定中,法官要遵守一系列的证据认定规则,否则其判决会被上级法院否决甚至撤销。此外,民事诉讼证明主体为了说服特定的听众接受自己的主张,需要以对话、言辞的方式和对方当事人展开论辩,进行交涉及反驳,所以整个民事诉讼证明活动呈现程序性、对话论辩性和交涉性的特点。
(五)诉讼证明中论题的确定具有随机性、突发性
诉讼证明的论题——诉讼案件,不是由法官自己决定的。在科学界,研究者的研究领域是由研究者自己来确定的,没人强迫他们硬碰硬地去解决难题。但法官在诉讼论证中的问题,自己不能选择,全是社会甩给他们的,不管这个问题多么棘手、多么难驾驭。因为法官作为公力救济者和法定的纠纷解决者,不能拒绝裁判。少数情况下,对于涉及政治问题的案件,法官虽然也会回避,但这是一种技巧而已。[37]
(六)诉讼证明的结论具有盖然性和不确定性的特点
科学论证活动探求的是自然现象之间的因果律,比如数学推理利用算术演算规则,探求数字符号或命题之间的必然关系,[38]所以通过科学论证活动所得到的结论确定性,明确性程度较高,有的结论甚至是确定无疑的、唯一的。所以科学界有一种科学知识不断增长的感觉。[39]但法律论证和诉讼论证探求的是社会现象之间的因果关系或者根据法律规范确定的人们之间的权利义务关系,诉讼论证或证明旨在对社会纠纷寻求最佳解决办法,所以通过诉讼论证所得的结论确定性程度不是很高,法官对案件审理结果不可能使一切普通人都满意。故而,如果针对某个问题总是不断产生诉讼,如不断地上诉、再审,或许就是因为当事人不相信法院所说的就真的是那种意思。诚然,如果某个案件的审理结果确定无疑,那么人们就不可能打官司。[40]一般来说,诉讼论证结论的公正性取决于法律的选择和适用的适当与否及相关证据和事实是否可信。[41]但是诉讼证明以及诉讼证明中的法律规范和事实认定却具有以下特点:
1.诉讼证明中所适用的法律规范具有不确定性
诉讼证明中的法律规范包括法律规则和法律原则,规则是法律推理最基本的根据,对于原则我们要谨慎地对待并适用,原则的作用在于指导规则的发现。但是值得我们注意的是,规则的运用受到许多因素的制约:其一,对同一活动可以适用的规则纷繁复杂且可能存在不一致,另外由于法律渊源不能覆盖全部的司法活动领域,即法律规范中存在着漏洞,没有可以适用的法律规则,法官不但需要找法而且需要排除规则之间的不一致。其二,法律背后隐藏着立法者的目的和价值取向。法官在审理案件时不应当忽视法律背后隐藏的利益冲突及立法者试图优先保护的利益。[42]其三,法律规则的含义不确定。由于语言的局限性,法律规则常常是含混的、无确定答案的、基础脆弱的、常有争议的,不仅可以变更而且实际上也经常变更,[43]所以在疑难案件中法律规则经常不能发生作用。其四,诉讼证明不仅仅关注结果的正确性,还应当关注法律规范的稳定性,有时为了法律的稳定性,甚至会频频牺牲实质正义,所以法律具有保守的特点。[44]
2.诉讼证明中案件事实的认定也具有不确定性
在诉讼中,案件事实不是自然事实,而是被法律规范装饰过的法律事实,不同的主体对法律规范的理解不同,所确定的案件事实也肯定不同,因此案件事实的确定也包含着主体的解释和评价。另外,有些事实难以证明,如一般侵权责任案件中“过失”要件事实的证明和认定。这些因素都增加了小前提的不确定性。
3.诉讼证明是在特定的时间内,运用有限的、甚至不完整的资料作出的结论
首先,诉讼证明具有时效性的特点。诉讼证明不可能无限期地进行,论证者、证明者需要在特定的时限内完成,比如诉讼程序中规定的答辩期限、举证时限、审限等,而科学论证却没有期限的规定,为了追求论证结论的精确性和真实性,科学论证可以无限期地进行。诉讼证明的时效性特点也限制了诉讼证明结论的确定性。
其次,诉讼证明结论的作出依赖于当事人所收集的资料。但遗憾的是,这些资料和数据往往是有限的,甚至不完善、不全面的。[45]因为时间的不可逆性决定了人类无法完整地再现已经发生了的案件事实,也仅仅是在一定程度上再现事实阶段的某些或主要阶段和情节,[46]这些因素决定了诉讼证明结论的不确定性和盖然性的特点。
(七)诉讼证明关注的方向具有多角度性
科学工作者比较关注科学论证的精确性,而诉讼证明则不同。诉讼证明解决的纠纷一般是社会矛盾激化的结果,对该纠纷的解决不但关系到当事人的切身的权利义务,有些集团纠纷甚至关系到社会利益、公众利益,所以法官审理案件时不能仅仅关注论证形式,埋头在就案论案的封闭的逻辑推导过程中,还应当关注社会现实,关注社会效应及社会效益,甚或关注常识、公序良俗及政治问题如公共政策等。[47]
(八)诉讼证明活动的完成需要当事人(律师)和法官的协力和合作才能完成
诉讼证明活动单凭当事人或单凭法官一方的力量均无法完成,因为只有当事人将自己的主张和诉讼请求提交到法院开启诉讼程序,诉讼证明活动才开始产生,如果法官对当事人的主张和诉讼请求不予理睬或不予受理,也不会产生诉讼证明的问题。当事人经提起主张、举证、质证后,诉讼证明对象的真伪并不清楚,需要由当事人将诉讼证明的接力棒交给法官,由法官对证据和事实进行评价和认定后,证明对象的真伪才能浮出水面,所以诉讼证明活动是由法官和当事人协力合作予以完成的,但当事人、律师与法官的证明方向不同,试图说服的对象不同,当事人、律师的证明方向朝向的是法官,试图说服法官接受和认可自己的主张和诉讼请求;而法官进行诉讼证明,主要在于说服自己对案件事实的认定和裁决的作出达致内心确信的程度。换言之,当事人的诉讼证明属于一种他向证明活动,法官的诉讼证明主要属于一种自向证明活动。
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