刑法中的间接故意研究-违法性认识与行为内容

认识内容指间接故意犯罪中，行为人需要对哪些具体因素有所认识。间接故意与直接故意都属于故意，二者在认识因素上具有共通的认识内容，二者的差别主要体现在在此认识基础上产生不同的情绪，进行不同的动机斗争，最后做出不同意志程度的选择行为。因此，间接故意的认识内容也是整个犯罪故意应当具有的认识内容。

刑法中故意的认识内容分为事实性认识和法律性认识两大部分，当然，对于违法性认识是否必要，具体内容指什么还有争议，但这些都不妨碍法律性认识在归责体系中的重要地位，这些都留待下文详细论述。

（一）事实性认识内容

对于故意的事实性认识包含哪些内容，学界存在不同的看法。责任主义原则要求“行为与责任同在”，也就是说，对行为人归责必须保证在行为时责任存在，而且其与行为相互对应。贝林就认为：“为了确定故意，行为人必须认识到属于法定构成要件的事实情节。即是说，必须考虑到一些重要的具体事实状况，即认识内容在法律上基本与构成要件要素相一致。”^[4]山口厚教授认为，存在故意，必须要有认识、预见的犯罪事实，实质地说来，就是为行为的违法性奠定基础的事实。^[5]在四要件犯罪论体系中，犯罪主观方面是对行为人主观心态和可非难性的描述，不能要求行为人认识。在其余三个要件中，犯罪客体和客观方面属于行为的外在表现，犯罪主体是应当负刑事责任的个人和单位，它们是否均属于间接故意的认识内容值得进一步探讨。

1.犯罪客体

犯罪客体是指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪行为所直接针对的是犯罪对象，隐藏在其后的社会关系才是犯罪客体。生命健康权、社会管理秩序、国家职务行为的不可收买性、国家安全等都是犯罪客体。犯罪客体是对具体犯罪影响利益的抽象概括，是犯罪带来的本质社会危害性。因此，犯罪客体具有抽象性、类别性，并不呈现为具体的物理状态。

有观点认为，危害结果的发生是判断犯罪性质的最主要内容，行为人如果认识到了危害结果，自然也就能认识到危害结果所表现的犯罪客体、性质等深层次内容。根据现行《刑法》第14条的规定，故意最主要的认识内容便是危害结果，行为人认识到危害结果，似乎自然就认识到了该结果所破坏的社会关系。问题是，对社会关系的准确认识需要专业知识，对每类犯罪客体的概括即便是法学专业学生也不能做到准确无误。刑法作为社会行为规范，为了对全社会起到引导、预测的作用，要求行为人准确认识到犯罪客体是不现实的。如果这样要求，真正能进入犯罪圈的个人会很少，从而会造成刑法适用不平等，刑法预想的作用也无法发挥。

由于四要件的犯罪论体系坚持形式与实质的统一，我国刑法中的间接故意概念又采用实质性的规定，因而，行为人的认识内容应当与所有客观面内容相对应。在不要求认识到准确犯罪客体的情况下，对犯罪客体的概括性认识是构成该类犯罪的应有之义。至于对其具体违法的认识要求，则是以下违法性认识部分讨论的内容。

犯罪客体的外在表现是行为对象，它是指犯罪行为所指向的具体的人或者物。故意杀人罪的对象是人，而不是动物、植物或者尸体；盗窃罪的对象是他人的财物，而不是无主物或者自己的钱财，这些都是对犯罪对象的具体描述。行为对象是客观存在，既属于客观方面包含的内容，同时又反映了犯罪客体的内涵。在存在犯罪对象的案件中，行为人需对行为对象的属性、状态等有正确认识。行为人完全缺乏对行为对象的认识的，不能成立间接故意。

在间接故意犯罪中，行为人为了实施一定的目的行为，伴随发生犯罪结果，并对此不管不顾，任其发生。在这种情况下，行为人对其行为的侵害对象有认识，对具体的损害范围有概括性认知。也就是说，具有间接故意心态的行为人对其行为的社会意义是有认识的，这种认识就是对刑法所禁止损害的社会关系的实体认知。因此，从行为人角度出发，不能要求犯罪行为实施人认识到其所侵犯的具体社会关系内容。行为人通过对犯罪对象、行为的性质和影响的认识，间接认识到了犯罪客体的实际内容，这就足够了。

2.犯罪客观方面

犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、因果关系，部分犯罪的客观方面还包括特定的时间、地点、方式等内容。在每类犯罪中，主客观要素具有动态统一对应的关系。但概括来看，不是每类犯罪都要求行为人认识到上述所有客观要件要素。

（1）危害行为与危害结果。在大陆法系国家，构成要件具有故意的规制机能，作为故意的认识内容的行为与结果要以该类犯罪的具体构成为限，非属于构成要件的结果不属于故意的认识内容。

因此，构成要件的行为是故意必须认识的内容。日本学者一般认为，“故意的成立，要求行为者对符合构成要件的客观事实必须有认识”。^[6]结果由行为产生，行为由故意心态控制，行为作为故意的具体表现，与故意始终同在。行为人只有在认识到自己在做什么，做的这件事是好是坏时，才能进一步产生情感体验，并决定行动方向。同时，结合我国刑法采用的实质的故意概念，对行为的认识具体指对该行为的内容和性质的认识。

行为结果是否是所有间接故意犯罪必须认识的内容这一问题尚存在争议。我国立法中明确规定故意犯罪指“明知会发生危害社会的结果”，因此，我国很多学者认为，结果一定属于故意的必要认识内容，并进而认为，“犯罪故意的认识内容中最根本的内容是对行为的危害后果的认识，行为人对其行为的性质等客观情况的认识，都是由对危害结果有认识这一点中派生出来的”。^[7]

在故意犯罪中，对危害结果是否需要认识，关键看对“结果”怎样理解。我国刑法对不同类型的犯罪设定了不同的犯罪构成，以犯罪既遂形态划分，结果犯和行为犯、危险犯、举动犯相对应。结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪；而行为犯是指“只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无需发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型”。^[8]在这里，“结果”应作广义理解，除了有形的、物理性的损害结果外，对法益侵害的危险也属于结果，于是，（具体）危险犯也被包含进了结果犯的范畴中。

在这种广义的结果犯中，结果属于法定的构成要件要素，是犯罪客观方面的内容，需要行为人认识。如在间接故意杀人案件中，他人死亡的后果属于行为人认识的内容；在破坏交通工具罪中，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏的危险是行为人认识的内容。

但一些犯罪在既遂时是没有特定的结果的（如行为犯）。此时，对该类犯罪的“危害后果”又该如何认知呢？

故意认识的客观事实应完全视构成要件的内容而定，行为人对构成要件以外的事实是否认识，不影响故意的成立。行为犯的构成要件中，不包含具体结果的内容，也就是说，不需要行为人认识。行为犯造成的广义后果蕴含多种结果的可能性，而这些都不属于本罪评价的对象。将罪名要求以外的内容作为行为人的认识对象加以证明，不仅会徒增证明的困难和工作负担，而且也违背罪刑法定原则。我国有学者认为，既然故意的认识内容定位于危害结果，没有区分结果犯和行为犯的不同情况，实际上就是要求一切故意犯罪都需要对危害结果有认识，行为犯也不例外。这种观点是不合适的。至于在行为犯中不要求对结果的认识是否与《刑法》第14条规定的要求，即故意犯罪“明知会造成危害社会的结果”不符的问题，应全面看待。行为犯的犯罪构成中，其行为本身就蕴含着对法益的侵害，已彰显了危害社会的性质，可对该条文做广义理解，这时，矛盾就不再存在。

行为犯不同于举动犯，^[9]在举动犯中，行为人一经着手实施犯罪，犯罪构成要件就已齐备，达到既遂。举动犯不包含结果，它的犯罪主观方面不能包含间接故意，关于这一点下文会予以讨论。

立法中“危害社会的结果”一词表明了行为后果的法律性质，行为人须对此有认识。对这种行为结果的认识不要求很具体，只需要认识到后果的总体内容和性质即可。也就是说，行为人认识到自己开枪射击的行为会导致他人死亡即可，不需要认识到具体的被害人是哪个、何时会让他人死亡。

综上，对刑法条文不能进行教条解释，在所有故意犯罪中，行为人需对自己的行为内容和属性有认识，而对于结果，行为犯不要求其有认识。

（2）因果关系。在日本，因果关系是否需要故意犯认识，有以下几种学说：第一种认为，不仅对于行为和结果，连从行为到结果之间的因果进程（因果关系）也必须要有认识，这被称为必要说（通说）；第二种认为，对因果关系不需要有认识，这是不要说；第三种认为，对于故意来说，必须对因果关系有认识，但对因果关系的认识错误不影响故意的成立，这是折中说的观点。^[10]前两种观点是要与不要认识的对立，最后一种观点从反面也就是错误的角度进行了评析，是一种不彻底的因果关系必要说。大谷实教授坚持因果关系认识不要说，反对通说的观点。他认为，犯罪论体系以实行行为为中心，通过实行行为的判断可以解决部分因果关系认识错误的问题，从根本上说，未包含因果关系认识的故意不影响对行为人最终的归责。而大塚仁教授则主张认识因果关系的主要部分。他认为应该是预见自己的实行行为与构成要件性结果的发生之间存在相当因果关系，不需要预见因果关系的细节。^[11]这种观点得到了较多支持。

在我国，同样有类似争论。肯定说认为，因果关系属于明知的内容。大多数学者并不主张行为人要认识到因果关系的完整进程和详细内容，而是认为行为人对因果关系的认识核心表现在其行为指向的目标会发生某种特定的客观变化，不宜要求行为人详细认识因果关系发展的具体过程和全部情况。^[12]至于理由，有学者认为，行为人只有主观上认识了因果关系，才可能有意识地支配自己实施某种造成危害结果的行为。^[13]否定说认为，明知的内容不包括因果关系的内容。一些论著对此问题虽没有明说，但他们在列举故意的事实性认识内容时，都没有把因果关系包含进去。张明楷教授在其第4版《刑法学》中认为由于故意的成立要求行为人对行为的内容与社会意义以及危害结果的认识，故行为人对自己的行为与危害结果之间的因果关系的认识不是故意的独立认识内容。^[14]黎宏教授从因果关系错误的角度论证，实际上支持否定说。他认为，肯定因果关系是故意认识对象的见解，在属于事实错误的因果关系错误是否排除犯罪故意的认识问题上，存在着模棱两可、互相矛盾的认识。^[15]因此，他主张直接按照《刑法》第14条的规定确定故意的认识内容，不需要添加其他内容。

笔者认为，因果关系属于故意犯罪的认识内容，但对因果关系的认识不需要达到准确、清晰的程度。作为完整的客观事实内容，因果关系必不可少。但现实中的因果关系发展受到环境、社会等各方面情况的制约，极易发生因果关系偏离的情况。黎宏教授从错误论这一故意论的反面进行论证，其思路具有很大的启发性。

间接故意的因果关系具有不确定性。^[16]行为人在犯罪时对主行为一味追求，对伴随而来的损害结果不管不顾或纵容发生，行为是否导致结果发生以及经过怎样的过程发生他本人并不确定。突发性犯罪中的间接故意更是如此，比如，在持械斗殴过程中，参与人突然用刀猛扎对方参与者，然后扬长而去，致对方伤势严重而死亡的，行为人往往对死亡结果持间接故意态度。为了追求斗殴中的“血性”，自己要千方百计地逞能，狠狠教训对方，至于究竟使对方受伤还是死亡则在所不问，因为他在行为当时已不考虑后果。这种情况下，行为人对自己行为能导致何种具体结果，怎样导致的结果已不关心，其对因果关系的具体流程并没有明显的确认，但这并非表明行为人完全不需要对因果关系有认识。因为这种不计后果已概括包含行为人用刀扎人并导致他人损害的各种情况，在伤害和杀人的构成要件范围内，行为人对自己行为能够造成他人损害有认识，正是这种认识控制了因果进程。因此，因果关系属于行为与结果间的关系范畴，包含在客观方面当中，只有行为人认识到因果关系的基本部分，才能构成故意。

从反面看，因果关系认识错误有时不阻却故意的观点并不能说明故意中完全不需要因果关系的认识。而且，理论中经常论及的因果关系错误案例多属直接故意情况，与间接故意的实际不相符。在间接故意犯罪中，行为人对行为会伴随产生其他危害结果的因果进程有认识即可，这种认识已表现出反社会态度。因此，间接故意的认识内容包含因果关系的基本部分，行为人不需要认识到因果关系的每个准确流程。

（3）特定犯罪行为的伴随情况。特定犯罪的客观方面不仅包括行为、结果和其间的因果关系，还包括刑法分则所专门规定的，针对个罪的特殊的客观构成要件要素。犯罪的时间、地点、方法等内容就是这样，它们不属于所有间接故意犯罪的认识内容，在一些犯罪中，如果上述内容构成了该罪的客观要件要素，则需要行为人有认识。如现行《刑法》第341条第2款对非法狩猎罪的客观方面的规定是“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的”行为，这明确了本罪的归罪前提，对行为的地点、时间、方法等有特殊的要求。在这种情况下，行为人若对上述内容没有认识，就意味着对该罪的客观构成要件要素认识不齐备，自然不构成犯罪。因此，行为的特定地点、时间、方法等要素也是一些犯罪的认识内容，他们能否属于间接故意的要素，要根据各类犯罪的客观要件要素内容而定。

3.犯罪主体

传统认知一般将“犯罪主体”作为主观内容看待。犯罪主体的要素一般包括行为人的年龄、精神状态、身份、职务等内容，它们共同反映了行为人是否具有完备的刑事责任能力，是否能够成为某些犯罪的特殊主体。犯罪构成要件的名称虽然有一个“主”字，但这并不能说明该要件包含的内容就是主观内容。

主观，是人的一种意识、精神，与“客观”相对，所谓“主观”，就是观察者为“主”，参与到被观察事物当中。对犯罪构成来说，行为人自身的所思、所想这些内在的东西是“主观”的，能被外界明确认识、不以他人的意志为转移的内容就是客观的。

犯罪主体明显具有两种属性：一是自然属性，这是由犯罪必须有“人”这个主体要求而产生的；二是规范属性，这是由承担刑事责任的人必须具有刑法所规定的条件所产生的。^[17]犯罪主体的地位经历了发展变化。在古典行为论下，犯罪主体中的刑事责任能力是行为人产生主观心态故意、过失的前提，主体与行为人个人状况密切相关，因此，主体属于“主观因素”的范畴；根据目的行为论，构成要件是主客观统一体，主体仍属于“罪责”部分，但“罪责”不再是主观心态的归宿，而是对行为人是否具有非难可能性的评价。犯罪主体中所包含的刑事责任年龄及单位承担刑事责任能力的条件都是客观存在的，不能被任意改变，是确实的物质条件，能通过现有技术和证据材料查明。与犯罪的客观方面一样，上述内容同样表露于外，应属于“客观”的内容。就特殊主体来说，行为人的身份、职业一旦被确定，在行为时也不能被更改，它只是能否实施特定犯罪行为的“资格”。因此，特殊主体的内容其实应当与构成要件要素中的其他客观内容一起作为犯罪客观方面的内容。

由此可见，既然犯罪主体的内容大多属于客观的内容，要求行为人在主观上认识到这些内容是理所当然的。如果行为人根本就没有认识到自己是已满16周岁的人，他的辨识控制能力呈现明显减弱趋势，他自然也不会对自己的行为意义有所认识，这种情况下要追究行为人的刑事责任也没有必要。

特殊主体是指具有特定身份的具有刑事责任能力的自然人，由特殊主体才能构成的犯罪在刑法分则中会有明确规定。特殊主体之“特”主要体现在行为人在犯罪前就已具有的身份、资格以及特定状态。

特殊主体在刑法典中的设定主要是因为某些犯罪只有具备某种职务、地位才能构成，行为人具备这样的身份就构成该种犯罪。作为呈现于外的主体属性，特殊身份为裁判者提供了是否构罪、区分此罪与彼罪的基础。身份的有无直接影响到行为的社会危害性有无及大小，属于客观的构成要件。正如有学者所述，传统学说中的犯罪主体的内容应被拆分为行为主体和责任能力两方面的内容。其中，和行为主体有关的内容，特别是行为人的身份，应被归入客观的犯罪构成要件内容。^[18]根据各要件的实际属性归类划分故意的认识内容，符合认识论的原理。由此，对特殊主体的内容，行为人应当认识到。(www.xing528.com)

4.规范的构成要件要素

规范的构成要件要素是需要根据法律法规、经验法则或者一般人的价值观念做出判断的要素，行为人的价值观不同于法律法规的价值取向或者不同于一般人时，就可能得出不同结论。^[19]如“文书”“淫秽物品”“他人的”等，这些构成要素只有通过精神理解才能把握。法律的适用具有平等性，在犯罪的认定中，不能因为个人的思想差异而适用不同的处理方法，因此，明确标准非常重要。

“只要构成要件中包含的是法学概念，则应当归因于概念所涉及的生活中的具体名词，以及归因于立法者与之有关的社会、文化评价。”^[20]既然规范的构成要件要素包含了立法者的价值判断内容，有学者认为，其实际上属于违法性认识部分。因为，“这种规范的概念重点在于评价而不在于认知，因此对于需要评价的事实的认识，应当属于违法性认识”。^[21]诚然，规范的构成要件要素通过对行为事实内容的描述反映出行为的性质，进而表明行为的实质违法性，因此，它与违法性认识密切相关。所不同的是，规范的构成要件要素仍属于对事实内容和意义的概括，可以根据一般人的观念做出判断，并不直接对应于对行为性质是否违法的评价。因此，本书仍将其列为事实性认识内容部分。

日本部分判例要求行为人对规范性构成要件要素的认识。某人误解了县相应机关所制定的规则，误认为凡脖子上并未挂上证牌的狗，即便是他人所饲养的狗也属于无主狗而予以捕杀。对此，日本最高裁判所判定行为人对“他人性”并无认识，因而并不存在损坏器物的故意。^[22]我国学者一般将规范的构成要件要素作为整体客观构成要件的一部分，不单独论述其是否需要认识。也就是说，与其他记述的构成要件要素一样，规范的构成要件要素在我国是需要认识的。但问题是，对于一些专有名词，如“淫秽”“猥亵性”的认识，由于不同群体的认识存在差异，具体应认识到什么便存在争议。

规范的构成要件要素属于构成要件的事实客观面的内容，需要行为人的认识。一般来说，行为人认识到事实本身，就能认识到行为的事实属性。在特殊情况下，规范的构成要件要素需要专门认识，这时只要具有一般人能够了解的意义或性质的认识就足够了。^[23]对规范的构成要件要素，行为人不需要有准确的认识，即不需要对其定义、范围有具体认识，否则便只有法律专业人士才能构成故意犯罪了。

具体来说，行为人是否具有认识，应以其所属的外行人领域的平行评价为依据。其所属领域的人认识到行为的社会意义暨该意义所指示的与犯罪性相关的意义即可，那么行为人作为社会中特定领域的一般人，就应当也有所认识。在贩卖淫秽物品罪中，行为人只要认识到其所贩卖的是不好的、黄色的内容即可，不需要对“淫秽”一词有明确的认识和定性。行为人同行业的人使用“片儿”来形容这种淫秽物品，行为人只要认识到自己卖的是“片儿”，就构成故意。

（二）法律性认识内容

1.大陆法系刑法中关于违法性认识要与不要的争论

关于间接故意是否应包含违法性认识的问题，理论界争议颇多，更为复杂。大陆法系国家主要通过制定法对此予以明确规定。一般来说，立法不要求行为人认识到其行为的具体违法性。在三阶层犯罪论体系中，违法性认识的地位经历了从无到有的过程。

违法性认识不要说认为，故意只具有事实性认识即可，不必要包含违法性认识及其可能性。该观点也是日本刑法判例的主流见解。该观点的主要理由是：对法的认识是公民的义务，法律一旦制定颁布，就应当得到遵守，公民不应当以自己不知道法律内容而实施犯罪行为，并规避法律适用。此外，“不允许不知法”是古罗马时期就有的谚语，在世界各国基本已成通例。如果认为故意的内容包含违法性认识，则会造成处罚范围的缩小，刑法的规制社会机能减弱。

违法性认识必要说认为：“故意责任的本质在于，行为人意识到了自己的行为是法律上所不许可的，但是并没有因此而形成反对动机，决意实施行为的直接的反规范的意思或人格态度，所以，为成立故意或故意责任，就必须具有违法性意识。”^[24]该观点坚持故意是事实与规范的统一体，认为违法性意识是反映行为人规范态度的重要内容，缺少了该部分内容的故意是不完整的，无法起到归责的作用。

违法性认识可能性说则认为，要成立故意，至少需要存在违法性认识的可能性，与前面的学说相比，它已不要求行为人具有确定的违法性认识了，因而属于更宽松的学说。所谓违法性认识的可能性是指，行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。^[25]该说又有限制故意说与责任说的区分。“限制故意说认为，违法性认识的可能性是故意的要素，缺乏违法性认识可能性的违法性的错误阻却故意。责任说认为，故意是对犯罪事实的认识，违法性意识的可能性是独立于故意之外的责任要素，在缺乏违法性意识可能性、存在所谓违法性的错误时，仍然成立故意，但阻却责任。”^[26]可见，该说既反对上述不要说，认为违法性认识可能性应当属于构成犯罪的必备要素，又不是一味地肯定必要说，因为要求行为人完全认识到行为的违法性难免强人所难，会造成实质上的不公。违法性意识的可能性，不要求行为人在每个案件中都认识到行为的违法性，但这种认识可能性必须存在，否则便会与责任主义原则不符。该说的两种具体区分依据在于违法性认识可能性的体系地位，如果其不是故意的要素，那么当然不需要在故意中探讨此内容。

上述观点均受到了一定程度的批判。违法性认识不要说的主要问题是，先入为主地认为法律一经颁布，全体国民都应当了解的观点显然不符合实际。对于法律颁布频繁、内容广泛、国土面积广大的国家来说，要求全体国民都及时知道法律规定是一种强人所难的做法，即便是法律专业人员也难以第一时间理解法律的全部内容。传统的法律格言是对国民知法的拟制，不完全符合现实社会的发展状况。如果行为人确实没有认识到法律的内容，且其没有认识可能性，对其归责便会违背责任主义原则，造成刑法的恣意性。此外，该说不区分不知法的原因，违反规范的责任原理，导致一些过失行为被当作故意处理。违法性认识必要说的主要批判理由是，将违法性认识作为故意的必备要素，当行为人由于过失欠缺违法性认识时，故意被阻却，同时如果刑法典没有处罚过失犯的规定时，该行为就不可罚了，这就导致处罚内容被遗漏，无法体现刑事政策的要求。另外，要求故意中必须包含违法性认识的观点实际上限缩了故意的成立范围，造成证明的困难；在确信犯等领域，违法性认识必要说也难以做出合理解释。违法性认识的可能性说看似是上述两说的中间状态，但实际上却涉及违法性认识的体系地位问题。认识可能性说将违法性认识定位于责任阻却事由，无法说清行为人究竟对行为违法性有没有认识，在判断时不是依据行为人的自身情况而定，而是根据规范的期待进行。

针对违法性认识究竟是故意的要素还是责任要素，不同学者给出了不同观点。传统观点认为，违法性意识是故意的必备要素，而且这种意识必须是现实存在的。缓和的观点认为，虽然故意的成立以违法性意识为必要，但当行为人因为过失而欠缺违法性意识时，可以与故意犯作出同样的处罚，这被称为违法性过失准故意说或修正说。后种观点混淆了故意与过失的界限，削弱了二者的区分意义却又将它们同等处罚，违反了刑法原理，受到了较多批判。

在立法中，关于违法性认识是否影响故意成立的各国规定千差万别。《法国刑法》第122-3条规定：“证明自己是由于不可避免的法律认识错误而认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”这属于有限制承认违法性认识必要说的观点。《意大利刑法》第5条坚持不知法律不免责的原则。该条规定：“不得因不知法律而免除刑事责任。”更多国家则将二者折中，规定欠缺法律认识不免责，但在一定情况下免责，一定情况下减轻处罚。如《德国刑法》第17条规定：“行为人与行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任。如系可避免者，得依第49条第1项减轻其刑。”

2.英美法系刑法中关于违法性认识地位的争论

普通法国家的立法机关在具体的犯罪定义中经常会有意无意地不予提及犯意要素。即使明确规定了具体的犯意要素，也往往会对违法性认识是否包含于犯意之内不置可否。这就为法院的积极介入提供了机会。〔1〕英美法国家不仅设立了大量的严格责任犯罪，而且在实际归责过程中，经常不进行专门的犯意判断，而是促进刑法的规制与行为人的公正间的平衡。

《美国模范刑法典》第2.02（9）条规定，对行为的违法性认识不应被解读为犯罪成立要素，除非有明示的规定。但从各州的实践来看，一些判决已要求行为人具有违法性认识。也就是说，在美国，传统上仍然坚持不知法律不免责的原则，但承认一些例外。这些例外主要被限定在基于相当理由完全不知法律存在的场合，以及信赖有关权威机关的意见的场合。不知法律也仅限于不知行政刑罚法规。而且，能否成为抗辩事由，还取决于法院具体的、实质的认定。〔2〕与此不同，英国仍然严格遵守不知法律不免责的传统，实务也是如此，例外较少。

英美法系国家之所以基本不考虑故意中的违法性认识问题，与其归责传统有关。因为法律一经制定，就需要得到遵守，为了贯彻公共政策，保障公共利益，就应当要求行为人懂法、守法。且英美法系国家责任的归属具有广泛的抗辩事由，不承认〔1〕劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第82页。〔2〕[日]木村光江：《主观的犯罪要素的研究》，东京大学出版会1992年版，第82页，转引自张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第319页。违法性认识的地位不会从实质上剥夺辩方的权利。值得注意的是，美国关于不知法不免责的传统已有更多例外，该原则已有所松动。

3.我国刑法中的法律性认识内容

（1）法律性认识要与不要。我国的通说坚持，通常情况下不要求行为人具有法律性的认识内容。该观点认为：“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知还有这种法律，从而没有认识自己行为的违法性，是可能发生的。这种情况下就不应认为行为人具有犯罪故意。”^[27]通说的基本立足点是“不知法不免责”。在我国这样一个地域广阔、人口众多的国家，要求所有人都认识到法律的规定是不现实的，但是，例外情况同样存在，不能绝对化否定违法性认识。也就是说，对于实定法上的违法性，一般不属于犯罪故意的认识内容，只有在法令变迁、社会危害性变化等极特殊情况下，违法性认识内容才属于故意。

我国台湾地区也有学者持此观点。其理由是：“刑法规范是客观存在的，是超越实际上不理解、不能理解或不想理解规范的人而客观存在的，无论人是否理解规范、是否不想理解规范，或者是否不能理解规范，刑法都依然客观存在，因此，违反刑法规范也应该从客观上加以认定。”^[28]可是，违法行为的认定自然是裁判者的事后价值评价，在适用上是平等的。但归责确是针对个人的，“罪责自负”原则的现代内涵要求根据行为人对犯罪的实际态度来进行合理非难。同时，作为行为规范的刑法，只有起到规范指引作用，增强行为的预测可能性，才能更好地预防犯罪。因此，违法性认识完全不具备的归责无法实现刑罚的目的，也违背了现代责任主义的精神。

对于法律性认识内容，笔者认为，无论如何，对行为人来说，都是必要的。上述通说观点并没有完全否认违法性认识的作用，大陆法系国家存在的争论也主要围绕着违法性认识内容属于故意还是属于专门的责任要素展开，完全不考虑法律性认识内容对行为人进行的归责是没有正当性的。立足于我国通说的四要件犯罪构成，故意的内容是实质性的，认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”的规定表明行为人须对行为的法律性质有所认识。为了事实与规范的整体性判断，事实性内容应与行为人的主观认知相对应，而法律性内容应与行为人的整体态度相对应。如果犯罪的主观方面不包含法律性认识内容，那么行为人的主观可非难性就难以体现。当然，法律性认识内容作为行为人的认识对象抽象地存在，在认定中并不需专门考虑，只在例外情况下才否定行为人具有法律性认识的可能性。

（2）社会危害性认识还是违法性认识。根据我国刑法学通说，犯罪的本质是严重的社会危害性。社会危害性是从社会角度对行为的客观危害与主观恶性的综合评价，在程度上具有量差。严重的社会危害性概念是对各类犯罪造成损害的抽象概括，体现了犯罪行为与一般违法行为的差别。社会危害性与一般意义上的违法性具有不同含义，后者指违反实定法规范内容本身，有具体性，不能脱离规范规定本身。社会危害性认识与违法性认识的区分构成了我国违法性认识的特色。

要求行为人同时具备社会危害性认识和违法性认识的做法超越了一般人的认识能力，使得犯罪成立标准提高，不利于对犯罪行为的规制，是不可取的。既然如此，故意的认识因素到底应含有社会危害性认识还是违法性认识则是需要进一步讨论的问题。

回顾历史，苏联学者认为，认识到行为的社会危害性是构成故意的条件之一，但认为认识违法性对认定行为是否故意并无意义，理由是法律并没有把认识违法性包括在故意的定义之中。^[29]现行《俄罗斯联邦刑法典》第25条第3款规定了间接故意，其第一个认识因素便是行为人意识到自己行为（包括作为和不作为）的社会危害性。这种认识属于犯罪故意共通的认识因素的内容，而且被直接规定在立法中。对于社会危害性认识的观点，在我国也较受支持。这是因为，《刑法》第14条要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这里的规定显示出行为的性质是“危害社会的”，将社会危害性认识作为故意的法律性认识因素符合立法规定。社会危害性认识是对违法性认识的本质概括，违反刑事法律规定的实质反映的是背后的对社会利益的侵犯。相较于违法性认识，社会危害性认识具有抽象性，更易被社会大众感知到，故不会超出一般人的认识范围。社会危害性全面反映了行为的客观危害后果，内容科学，要求故意中包含社会危害性认识，符合我国当前国民法律素质实际。

与此不同，少数观点认为，社会危害性认识不是犯罪故意的认识内容，犯罪故意的认识内容只能是违法性认识。理由主要是：①刑法没有规定不能成为否定违法性认识的借口。②刑法生效之后，并不是每个公民都知道刑法的内容，其有一个认识、熟知的过程，否则就不会有普法教育了。③违法性认识不会成为犯罪人逃避惩罚的借口。“不知法”的诡辩仅仅是犯罪人的口供，口供不是定案的唯一依据，在有其他证据证明犯罪人的“不知法”口供不成立时，依然可以成立犯罪人有罪。④违法性认识不会造成司法繁琐的不便，而且还会鼓励人们知法、守法。⑤“法盲多于文盲”的论断不符合事实。文盲未必都是法盲，法盲未必一定是文盲。⑥违法性认识说遵循了罪刑法定原则，有助于立法的完善和司法的公正，是司法实践的需要。^[30]

少数说的理由充分，几乎条条都针对上述社会危害性认识的观点，进行了较有力的反驳。问题是，对故意构造的分析要立足于最终的归责，故意的法律性认识内容包含哪些直接影响到构成故意犯罪的行为人的范围，如果对认识内容要求过高显然限缩了处罚范围，不利于法益保护。就少数观点的理由看，除第1条和第6条立足于对刑法规范的分析外，其他几条理由都来源于对我国社会和公民意识发展状况的认识。诚然，要求行为人具有违法性认识固然可以鼓励人们学法，但是，刑法的目的是坚守最后一道防线，归责的目的不是提高全社会的道德水准。对公民来说，权利保障优于社会防卫，法律体系的完善和变动不能要求所有公民立马做出反应，否则生活就会陷入恐慌之中。社会需要普法，但总是需要一个逐渐认识的过程，违法性认识一旦超越社会危害性认识成为故意的认识内容，表面上看是为了严密法网、加大打击，实际上却会放过更多的确没有确切违法性认识的行为人，与其目的相悖。

关于故意的法律性认识因素，究竟是指社会危害性认识还是违法性认识？对此，还要明确这里的违法性认识究竟是什么？有观点认为，违法性认识就是“违反前法律规范认识说”，即违反先于法律规范而存在的规范的意识。那么，具有违反伦理道德的意识的话，就可以说行为人具有违法性认识。^[31]另有观点认为，违法性认识指的是认识到违反任何法律规定的认识，只要该行为被法律所禁止，行为人能够认识到这一点，就具有违法性认识，至于该法律的属性在所不问。还有观点认为，违法性认识一定是指对行为违反刑法的认识，即认识到自己的行为可能违反刑法规范。还有观点进一步认为，刑事违法性认识要求行为人认识到自己的行为达到刑事可罚性程度。

上述第一种观点虽然名为“违法性认识”，但由于其根据是伦理道德意识，实际上已经偏离了刑法规范本身，与规范的内容并无直接关联。在很多情况下，违反伦理道德也会同时触犯法律，但近代社会以来，法律与道德的分离导致违法性认识并不完全等同于违反伦理道德的认识。法律与道德规制着社会的不同领域，发生机理存在差别，如果说在自然犯占据主导的刑法时代，认识到行为违反伦理道德就意味着认识到行为的违法性，那么在走向法定犯的时代，这种理由已缺乏科学性。更不用说在“情法冲突”的情况下，不具有违反道德的认识同样可以具有违法性认识。第二种和第三种观点都认为行为的违法性认识就是对违反法规范本身的认识，至于法规范的范围是任何法规范还是刑事法规范则有不同看法。在现实中，如果行为人能够认识到行为的刑事违法性，当然可以对其归责，问题是法律处在变动之中，刑事法与其他法律的界限就连专业人员也很难明确说清。要求行为人必须认识到行为的刑事违法性，显然不利于法益保护。日本有学者就认为：“违法性的意识，因为是只要能够使人形成反对动机就够了，所以，行为人只要具有为法律所不许可的意识就够了，不要求其具有会受到刑法处罚的‘可罚的违反刑法意识’的意识。”^[32]这种观点是中肯的。而可罚的违法性认识的观点对行为人提出的要求更高，这种要求已经不切实际。在现实中，行为人只要具有一般的概括的违法性认识就能够形成遵守规范的反对动机，他仍然决意行动表明了其行为的反规范性，这时对其加以非难已具备正当性。

在我国语境下，犯罪的本质是社会危害性，它与大陆法系刑法学中的“实质的违法性”理论类似。笔者认为，行为人只要具有笼统的违法性认识，即我国刑法中的社会危害性认识，就具备故意中的法律性认识要素，上述第二种观点是合适的。一般情况下，行为人具有社会危害性认识，就具有违法性认识。否则，行为人认识到行为具有抽象的社会危害性即可，不需要对行为的违法属性、内容等有明确认识。

综上，故意中包含的法律性认识要素以社会危害性认识为主，不排除个别情况下的违法性认识。在现实生活中，不仅存在着行为人主观上同时具备社会危害性认识和违法性认识的情况，而且，更大量地存在着行为人主观上或者仅具有违法性认识而不具有社会危害性认识，或者仅具有社会危害性认识而不具有违法性认识的情况。对于后者，同样应以犯罪处理。^[33]如果二者不一致，只要具备其中之一，行为人就具备故意中的法律性认识内容。就证据而言，由于法律推定任何人都知道法律，不能要求起诉人在起诉时证明被告人知道法律。^[34]也就是说，被告方如果有特殊情况，应主动提出不具备法律认识的情况和证据。

关于认识的内容，还有学者认为这个问题在故意的认定中并不重要。因为“在故意中，行为人主观上是否已经认识结果可能发生是不重要的。故意是一种理性社会对行为人负责领域的评价。故意是行为人应该认识到破坏与避免结果的发生具有直接联系的实在法规范，并且，行为人在‘没有认识’上不具有任何理性依据”。^[35]这种纯粹规范性的故意概念固然走出了传统研究中将故意完全看作心理事实的弊端，厘清了“存在”与“当为”的不同，但却走向了另一极端。间接故意的概念如果完全依靠社会评价来定，抽离故意的合理化主观内涵，则又走向了“客观归罪”的时代，是对责任主义原则的直接背离。上述观点不顾行为人的实际认知，以刑法的目的设定各要件的内容，忽略了法实际运行中的社会基础。认识内容作为整个心理事实的基础，必不可少，地位非常重要，认为故意可以脱离认识而存在的观点在现有犯罪构造中并不合适。