2.3.2 普通法变迁中的进化路径依赖
生物进化理论提供了自然界两种相互对立的变迁模型:一种是古典进化模型，描述缓慢而稳定的变迁进程；另一种是刻点均衡进化模型，描述伴随短期的、迅速变迁时期的长期稳定进程。在这两种模型中，过去的发展都是以一种重要的和可预知的方法制约着变迁进程。然而，这些并不是生物学进化独有的特性。法律变迁的模式与生物学变迁是相似的，这能帮助我们更好地理解普通法环境下的变迁进程。
（一）普通法环境下法律进化理论的传统
历史在法律发展中发挥着重要作用，这是长期以来一直公认的观点。在三种路径依赖模型中，进化理论在法学中应用得最为普遍。用来描述普通法进路的语言时常利用进化的隐喻。最高法院曾经写道:“生长的弹性和适应能力是普通法中最值得引为自豪和优越的品质”，“普通法不是不可变的，而是有弹性的，并且经由它自己的原则能够使它本身适应于不断变化中的情况”。[25]这一段话反映了潜在的真实。在普通法系统，每个新案件的判决利用现存的先例，新的案例又形成未来案件引为根据的先例基础。诚如卡多佐法官曾经解释道:判决的含义最初的意义可能是不明确的，新的案例通过注释和延伸吸取了先例的本质，最后浮现出成为案例集、新起点的规则或原则，从这些规则或原则，将开始运行新的路径，从这些规则或原则，新的进程将会得到不断调整。有时规则或原则被发现制定得太狭窄或太宽泛，因此必须被重新建构。有时它是作为后来原因推论的假定被接受，结果它的起源反而被忘记了，它变成沿袭的新树干，它的议题结合其他的张力持续渗透到法律中。
进化理论在英美法系的法学界具有悠久的传统。它首先源于19世纪德国法学界历史法学派的法律传统。在19世纪早期由古斯塔夫·胡果所倡导，并由费里得里奇·萨维尼·卡尔继续发展。随着达尔文《物种的起源》一书出版之后，学者对之重新重视起来并对之投入了更多的精力。在1861年，亨利·詹姆士·萨姆纳·梅因爵士，通过完成“前进的社会”识别了连续的阶段，约翰·亨利·维格摩尔20世纪早期发展了一整套法律进化理论。霍姆斯继承了这些早期的研究成果，并将法律进化理论发展到法律原则的层次。霍姆斯在这一主题上陈述其见解也许是最有名的论断:“法律的生命在于经验，而不是逻辑。所感受到的时间的需要、普遍的道德和政治理论、公共政策的直觉，包括自认的或无意识的，甚至法官以及他们的同事所持有的相同的偏见，在决定管理人们的规则方面，应用进化理论要比应用三段论方法方面有待做的事情多得多。”[26]建立在霍姆斯的启示之上，亚瑟·林通·科宾和罗勃特·查尔斯·克拉克为法律进化的经济理论在20世纪70年代早期得到法学界的认可，而且直至今天法律进化的理论仍然能够保持最有影响的法经济学学科设定了里程碑。
（二）普通法环境下法律进化的特点
1.普通法环境下法律变迁的“进化到效率”模型
霍姆斯的研究工作为法经济学学派最新的普通法中“进化到效率”模型提供了知识背景和发展舞台。法经济学传统的现代学者利用进化模型论证竞争导致最好的（最有效率的）法律规则。在被称为“古典进化图形”规则的术语方面，使普通法保持生命力的规则被推定是有效率的，因为如果不是这样的话，它会受到更有效率的竞争者的挑战并将会为之所替代。从这一角度看，普通法向有效率的规则进展是因为，法官支持有效率的规则——相对于有效率的规则，无效率的规则在对簿法庭时更容易引起争议。诉讼当事人有更好的激励投入到对有效率规则的应用方面——因为这能够增加产生有利判决的可能性，而不会投入到那些无效率的规则方面——因为这只会招致诉讼成本的增加，而且诉诸法院处理的案件更多的是那些处理争议的法律规则是无效率的那些案件。在本质上，许多学者所采用的普通法模型是达尔文式“古典进化图形”在法律视角方面的表现。
正如以上所述，路径依赖理论遭致了对那些声称普通法进化能够导致最有效率的人的怀疑:进化到效率的争论忽视了普通法环境下法律变迁路径依赖的自然属性。它无法认识到，每个选择是在一组受到约束的环境里面形成的。法院不总是自由地选择它相信是最有效率的法律规则，即使它有这么做的倾向。遵循先例原则及其辅助规则阻止它这么做。正如今天存在的物种并不总是最完美的，而是在历史留给它的有限选项当中自然选择所能实现的最好结果以及自然所能够做得最好的结果，因此现在的法律规则也是严重地受制于可供选择的选项中历史进程的结果。进而，进化到效率的可能性也是这样。的确，我们看到现代学者很大程度上没有能够注意到引导霍姆斯获取他的一些最吸引人见识的进化理论中的细微差异。
2.普通法环境下法律进化保留过去遗迹的趋向
霍姆斯不只在生物学进化和法律进化之间进行了清晰的比较，而且他还注意到保留过去遗迹的趋向。霍姆斯写道:“正如猫的锁骨只说明早期存在的一些生物的锁骨是有用的，先例在其曾经适用的场合已经结束且其适用的理由已经被忘却了之后还能在法律中继续生存”。[27]他不满于坚持这样的规则:“由于没有……比那……更好的理由，……它们在亨利四世的时代安顿下来”，甚至更不满于这样的规定:“基于它被安顿下来的理由早就已经消失了，那只是坚持盲目模仿过去的先例。”[28]如果规则何时必须遵循只能因为传统的原因的话，他争论道，无理性的法律可能会产生。如此，霍姆斯的工作奠定了现代法律进化理论的基础，他观察到，法律进化一点也不总是指引向有效率的结果，当法律先例或法律传统支撑左右不定时，可能反而导致无效率的和无理性的结果。正如霍姆斯的观察所指出，普通法中进化到效率的论断不仅从描述性角度看是错误的，而且它们是建立在对进化理论误解之上。传统的进化理论不支持通常归因于它的目的论。“最适应者”将会生存的自然选择进程的论断并不意味着它们是客观“完美”的。而且，“适者生存”仅仅是指出，自然选择有益于那些在一给定的环境中生殖和繁衍是最成功的物种（当然需要它们具有不但能够成功地繁殖，而且能够存活到具备繁殖能力的年龄的禀性）。如果一个特性既不帮助也不阻碍生殖成功，然后它可能会以毫无结果的状态保持或消失。而且，不完美但却能够更切合实际的特性，就像熊猫的拇指那样，能够经受住自然选择进程的考验。因此，自然选择的结果不是完美的，而是一系列导致生殖成功的改良性适应。这在法律中和在生物学中同样都是正确的:法律的不完美和“熊猫拇指”的原理是相同的——法律规则中过去的遗迹在法律系统的各处保持。政治学上新制度主义学者调查了政治制度历史进展的形式，他们得出结论:那通常的有关历史进程将不以人的意志为转移地把政治制度引向有效率的论断在经验上和理论上都是错误的。他们指出，宽范围调整时期在“分散的、矛盾重重的和无效率的结果得以存续”的期间所需要的均衡——一个单一的有效率的结果——不可能存在。即使它确实存在，历史进程的相应速度可能比环境方面变迁的速度更慢，并导致持久的时滞，因此，在制度或规则和它的环境之间存在持久的不一致。现行制度经常抵制变迁:它们在制度中嵌入惯例，发展它们自己制定的适当的和成功的标准，并且社会化现有安排。相同的现象出现在法律中。当法律环境变迁的速度超过法律规则变迁的速度时，均衡不可能在环境变迁之前实现。因为法律的环境并不会比生物学或政治上的环境更加稳定或更加波动，在法律规则和应用这些法律的环境之间就时常会存在一定程度上的不协调。在环境变迁的速度和法律制度变迁的速度之间所存在的不协调往往比任何其他制度方面的不协调表现得更为突出。遵循先例规则和大多数法官的终身任期制度，事实上，在为普通法环境下法律的变迁设计了从外部嵌入的障碍。的确，许多法学者为法律系统有这一最有品质的特征而值得庆贺。举例来说，布鲁斯·阿克曼论证，法院服务于必要的“保护主义者功能……保护被动员起来的市民免遭政治精英们的侵害，这些政治精英们由此而得不到推行他们改革的足够广泛和深入的民众支持”。法律无法很快地适应可能导致无效率，但是它也保护公众免遭不稳定和轻易地服从于民众瞬间的和一时心血来潮的构想拙劣的改革的伤害。这就是生物学和法律进化之间也许最相似也最重要的分歧之所在:动物面对显著改变的环境在如何保护自身方面相当无能为力，但是法官、诉讼当事人和制度却能够在创建法律规则的背景早已消失之后使法律规则得以在很长一段时期内存续。
3.普通法环境下法律变迁的刻点均衡进化理论(www.xing528.com)
新的进化理论也为我们提供了一些有关普通法中路径依赖性质的有用见识。和物种进化一样，普通法进化也是偶然地发生，在迅速变迁后跟随长时期的稳定。迅速的变迁，或“突变”，可能来源于若干因素:高级法院否决或显著地改变现有法律规则的意见；在法律规则首先被创立的法院重新审查；新的立法；新奇法律议题的引进；或，在罕见的场合，宪法的修正。举例来说，普通法也许最普通的“突变”，是当一连串相似案件诉讼至低级法院，并在对某一法律议题进行特殊处理的周围集聚时。当该一连串案件中的一个案件被上诉至上级法院时，该上级法院可能或者采纳下级法院关于该法律议题的决议，或者修正它，或者完全否决它。上级法院关于该案件的审查因此是法律进化模型中的突变，正如环境的改变是生物学进化模型中的突变一样。在生物学视野中，突变——强制接受某一法律议题新的或修正过的决议——随后是一段均衡的时期，在该时期，法院遵从新的法律规则，探究它的适用范围并将它应用到新的环境，但仍然要求其核心保持真实。
有别于生物学进化，法律进化在迅速变迁期间并不总是被限制在现有案例集资料的范围内。高级法院可能创制一条显著地区别于过去的新的法律规则，虽然该新的规则在某些程度上仍然受它自己先例和任何高级法院判决的约束。从这一角度，法律进化更像政治和制度变迁模型中所描述的“突变事件”，这一模型关注政治和制度安排中迅速变迁期间状态构建的危机时期。突变事件理论变化很大，但是这一流派的研究全部具有共同的制度变迁视野——突变事件后跟随一段相对稳定的时期。在突变期间新达成的安排显著地决定随后稳定时期的方式。每个突变事件，换句话说，生成一个不同的遗产，直到下一个突变事件重新建构新的政治和制度安排的冲击前都保持相当稳定。
在某些程度上，环境以及偶然发生的变迁决定生物学进化变迁的期间。主观意志的行动在决定突变期间发生的变迁方向方面起不了作用。然而，政治、制度和法律进化方面，有意识的人类媒介决定变迁的期间。当然，历史制约了在相对自由的时期中选项的范围。举例来说，在法律行文中，现存规则决定诉讼当事人的争议和争议所涉及案件中的法律议题。因此，高级法院可能不愿偏离由低级法院构建的规则太远，尽管它们有这么做的自由。然而，它仍然比在生物学背景下保留决定选项更宽的范围和更大程度上的自由。
尽管在生物学和法律之间存在这些实质上的不同，稳定被迅速变迁期间不断打破的生物学模型还是能够为普通法环境下法律进化进路提供一个有用的透镜。它指出简明而有决定性作用突变的特别重要性，这打通了寻求全面变迁机会的窗户。然而，一旦窗户关闭，一个新的稳定时期就会安顿下来，使得重要的变迁极端困难。如果在法律方面重要的变迁机会仅仅发生在特定的给定环境中，例如当一个议题第一次上诉至高级法院的时候或当一个新奇的法律议题诉至法院的时候，然后如果法律变迁的提倡者将他们的精力集中在这些环境方面的话，他们将能够最有效率地实现他们的目标。而且，在法律中，刻点均衡模型也许比其他任何领域都更加表现得明显，系统的参加者能使用他们对这一变迁模型的理解刺激“突变”。参加者能为重要的变迁创造机会，举例来说，通过提起一个新的法律议题或将一个法律议题上诉到高级法院。的确，当事人阻止这样的迅速变迁期间的发生也是可能的，例如，通过庭外调解的方式解决争议。
4.渐进进化和刻点均衡进化之间的交融
显著的变迁只在突变期间是可能的论断并不暗示法律在稳定期间完全保持静态。正如生物学模型中那样，在两个突变期间之间也以渐进的变迁为特征。在生物繁殖方面，每个新的世代持有一些不同于早先世代特性的新的组合。在法律中这甚至也许更为真实:每一新世代案件呈现一组新的事实和环境，这些事实和环境不同于应用早期发展的法律规则的事实和环境。因为新的案件中的事实总是在一些方面不同于那些在他们之前的案例，为了有利于案件的处理，规则必须总是在不断地扩大或得到修正。
（三）阐述法律进化路径依赖特性的例证:“固有危险”规则的发展
有一个例子有助于阐述法律进化依赖路径的许多特性。在“固有危险”规则的发展中，法律进化路径依赖进程得到证明。列维院长和许多其他法官已经用该例说明判例法概念的历时运动。[29]“固有危险”规则起源于狄克森诉里英案，[30]表现为判例法的突变。在狄克森案中，枪的拥有者派遣女佣回家取枪，结果原告的儿子被回家取枪的女佣意外击中，法院认为枪的拥有者对原告负有责任。该案中，法官把处于那种状态下的枪说成是“处于能够造成伤害的状态中”，如此建立了拥有者可能被视为因对所有物疏于管理而负有因该所有物造成伤害的责任。[31]随着该案例的引用，法院逐渐扩大应用“固有危险”规则到最初适用案件的情形之外。首先在狄克森案中关节连接的原则变成就像装入胶囊的理念，在Longmeid v Holliday一案中宣称，[32]允许补偿由“事物的自然危险所引起”的伤害，但是不允许补偿由“一个未知的潜伏性的缺陷”——像一个有缺陷的灯——所引起的伤害。[33]
判例法然后进入列维视为法律规则发展的“第二个阶段”内安顿下来，在这期间“虽然用案例推理继续在观念的内外对项目进行分类，但观念已或多或少地被修正”。[34]这时期的稳定毫无疑问具有Longmeid案中所宣称的应用法律规则的特点。虽然判例法仍然保持由于狄克森案所产生的最初见识和由之所产生的法律观念的一致性，但它远非静止的。法院必然地将规则适用于新的和无法预料的环境。
判例法然后进入了发展的最后阶段——新的突变，在这期间法律观念被突破，“通过用案例推理……能够将法律规则推演得更加清楚，以至于不再需要判决字面上暗示性的影响力”。[35]这一时期始于新的经典案例，Macpherson v.Buick，[36]纽约上诉法院发现别克汽车公司对一个由有缺陷的轮子所引起的伤害负有责任。在该案关键性法律意见中，法院打破了“固有危险”和“潜伏性危险”两者之间的区别，并通过“重新命名和扩大危险种类”，“将法律引入和‘社会考虑’一致的考虑”。[37]这新的突变就是这样为一个法律进化周期设定了新的阶段。
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