美国宪法：超越法律的政治表达

在英文当中，“宪法” （constitution） 一词实际上具有多重含义。细致的辨析可以区分出至少三层意思，姑且将其分别称之为：“宪法” （the constitution）、“《宪法》” （the Constitution） 和 “宪律”（constitutional law）。在这三者之中，“《宪法》” 的意思最为简单，指的是成文的宪法典。而通常美国精英法学院中所教授的 “美国宪法” （American constitutional law），其内容主要是以宪法文本、宪法判例、宪法精神和宪法教义构成的法律系统和理论体系，特别侧重以美国最高法院的判例为基础的法律和教条，乃是律师和法官所创造和运用的、以 《宪法》 文本为基础的律学体系，或可以称之为 “宪律”。而更广义上的美国 “宪法” （the American constitution）一般指的是作为成文法典的 《美国宪法》 加上其所代表的美国政治体制，此种体制不仅包含宪法文本和法律教义，而且包含了宪法理论、政治性格、历史实践和文化观念，甚至社会生活方式，等等，或可以称之为 “宪制”。简单来说，美国的宪制远远超过了 《宪法》 和宪律。虽然美国是现代成文宪法国家的先驱与典型，但是美国宪法仍然存在一部分不成文 （unwritten），或者准确来说是不成典 （uncodified） 的内容。通常所说的 “美国宪法” 实际包含 《美国宪法》 和美国宪律，以及未成文法典化的宪法精神、历史传统和政治惯例等。^[7]比较宪法文本和司法判例或许有助于了解美国的 《宪法》 （Constitution） 和宪律 （constitutional law），但无法深入理解美国的宪制 （constitution）。

在美国，狭义的宪律是一种符号政治、一套精密的编码语言和一套繁复的概念体系。以开头提到的同性婚姻案件为例。非法律职业人士对此问题的提问一般如此：国家是否应该允许同性婚姻？一个社会应不应该允许同性恋结婚？对此问题的公共辩论，可以采取各种各样的方式：比如从抽象的正义原则出发，讨论通行婚姻是否符合道德原则，论辩者则可以诉诸道德哲学和政治哲学 （如自然法理论），到柏拉图、康德或罗尔斯那里寻求指导。论辩者也可以从社会科学 （特别是经济学） 的角度进行争论：同性恋婚姻是否因为其所构建的家庭不能承担生育功能，而影响人口增长和经济发展？是否会影响族群的后世繁衍？同性婚姻是否有助于实现社会总体利益的最大化？等等。

而若将同性婚姻争议作为美国宪法问题进行论辩，须用另外一套语言。首先，最根本的论辩依据指向 《美国宪法》，而非道德哲学原则或经济效率。其次，在宪法问题上面，下一步的问题是究竟应该由谁来决断？简单的回答是：宪法本身作决断。诚然，此时若宪法文本有明确规定 （类似总统候选人年龄的规定），问题即告结束。然而，大部分争议问题无法直接在文本里找到答案，因而必须问下一个问题：没有针对具体问题作规定的宪法，会把此问题交给哪个机构来决定？联邦政府抑或各州政府或各州人民？若由联邦决定，就要有统一规则；若由各州决定，各地可有多样性。内战之前南北双方曾争辩奴隶制存废问题即是如此。即使在联邦层面，仍然存在决断者的位置问题：是立法机关？行政机关？还是司法机关？因此，作为一个宪法问题，该问题首先不涉及正义性的问题，而是合宪性的问题。《美国宪法》 究竟对此问题作出了何种规定？如果没有清楚的规定，宪法将此问题的决定权交给谁？宪法的条文一般相对而言比较笼统而模糊。一个国家必须有一个权威的宪法解释者，权威的解释者并不一定产生最好的解释，而只是最终的解释。

时至今日，已经无人敢公开挑战联邦优先于州的宪法解释权。但是，在联邦层面，谁来决定的问题至今仍处于重大争议之中。很多人会认为，宪法问题应该由法院来决定，甚至只应该由法院 （特别是最高法院） 来决定。然而，美国宪法文本没有创设司法审查制度。相反，是司法审查创造了现在通常所谓的 “美国宪法” （American constitutional law）。如果没有1803 年的马伯里诉麦迪逊案 （Mabury v.Madison）^[8]，美国联邦层面的成文宪法很大程度上就更多地作为政治宣言和政府图示而被理解和看待，而未必是用于庭讼的法律规范。(www.xing528.com)

而若将社会争议性议题交给联邦最高法院，人们就须用宪法语言和术语将其放进系统当中，用法律格式、法律语言、法律做派将其陈述，赋予其宪律的外观，将当代事件转喻到久远的先例之中，浸润到绵长的意义网络之中。之所以要诉诸先例，去解读并且不断重新解读之前的判词，是因为它们已经形成一个传统，即 “现在中的过去，未来中的现在”^[9]。若不进入传统，即无法添加新物。套用德沃金的比喻，美国宪法是一部集体创作的连环小说 （chain novel）。^[10]美国宪法并非蕴含物理学意义上的真理或定理，而是一种维特根斯坦意义上的语言游戏。在美国，宪法是政治权力的文学表现。正如尼采所说：“并没有事实，全部都是解释。” 美国人已经按照这套语言来生活了，甚至已经依靠这套语言生活。正如维特根斯坦所说，语言游戏本身塑造一种生活形式。

以2012年的医疗保险案为例。^[11]对于一个具有极强社会争议性的问题，最高法院问的问题并不是奥巴马医改是否具有经济效率，或者是否符合正义的原则；它问的是奥巴马医改是否符合1787宪法及之后的修正案，特别是是否符合 “贸易条款” （com⁃merce clause） 中规定的联邦国会权力。《美国宪法》 第一条第八款规定了国会有权规制州际贸易和印第安人的贸易，以及和外国人的贸易。从各州的角度来说，这一条是限制联邦政府的权力，及联邦政府只能管理州与州之间的贸易，不能干涉州内贸易。律师和法官都必须用一个看起来与实际问题不甚相关的条款来决断案件。更为令人吃惊的是，主审意见最终认为，联邦国会的贸易权力并不能支持医疗保险法案，但国会可以从征税权中引申出强制个人购买医疗保险的权力，因而符合税收条款。

美国宪法当中最为热门的问题之一——堕胎权利或同性婚姻权利——无法通过阅读宪法文本而获得理解，而必须通过把握其深层结构才可以。如同 《圣经》、《论语》 或任何经典文本一样，美国宪法文本中的语词需在把握历史中的层层解释之后才能得到理解。离开了语境 （context），文本 （text） 很难得到恰切理解。