一、案例呈现
2002年，马某某彻底摆脱了他的第二次婚姻。他的第二任妻子在他看来简直就是梦魇。为了寻找下一段感情，马某某进出单身俱乐部，同时开始上网交友。在某交友中心，马某某在“夫妻交友”板块接触了山东淄博的一对老夫少妻。其中少妻网名唤作“激情火凤凰”(以下简称“火凤凰”)。
马某某开始对夫妻交友产生好奇，他先后向五对参加交友的夫妻询问了解。了解的同时，有人介绍马某某去某夫妻吧(国内最大的夫妻交友网站，现在注册用户已超过36万人)。马某某的认知是，这并非黄色网站。同时，他发现参加夫妻交友的夫妻感情都非常好，“感情不好的不可能参加，因为这需要两个人达成共识”。“火凤凰”告诉马某某，她曾为了夫妻交友，全国跑了个遍。她说这个很正常，你愿意就愿意，没有人勉强。
对于换偶和交友，马某某有一个基本观点，他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力。他并不认为换偶会破坏家庭生活，他常常羡慕第一次换偶时遇见的那对夫妻，他认为他们感情非常好。
2006年，“换偶圈”出了件大事。当年10月，某县公安局女警官苏某接受一网站一档关于性的栏目采访时，公开自己的换偶经历，后遭到辞退。而苏某的另一个身份，则是国内最大夫妻交友网站某夫妻吧的创办人。
这是“换偶圈”的一声春雷，换偶开始进入寻常人的视野。与此同时，和苏某一同参加节目的专家李某某表示，换偶只是“少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式”，既不违反婚姻道德，也没有违反性学三原则，即自愿、在私密场所、当事人均为成年人，它是公民的合法权利，应当受到保护。此时更多的换偶网站出现，同时，有关换偶的QQ群也开始兴起。在这种情况下，马某某自己建了一个QQ群，该群很快加了190多名网友，成员多是其他换偶QQ群的成员。据查，在此次涉嫌聚众淫乱罪的22人中，有10余人都是该群的成员。他们的第一次活动，就在马某某的家中，时间是2007年夏天。
据公诉书，2007年的那个夏天，马某某和他的朋友一共聚众淫乱8次，其中7次在马某某的家中。马某某是这22个嫌疑人中最为年长、学历最高的一位。
2010年3月2日，李某某通过人大和政协委员向“两会”提交提案:建议取消聚众淫乱罪，舆论哗然。有人说，李某某鼓吹性解放，有人骂她败坏社会风气。
李某某说，“我只是说出了一个明显不过的道理，聚众淫乱罪已经多年不实施，已经证明是一条死掉的法律。”话音未落，“南京副教授聚众淫乱”的消息就在网络上闹得沸沸扬扬。
得知马某某被起诉、开除公职、面临生活无着的窘困处境，3月23日，李某某在博客上奋笔疾书:谁来保护王教授的性权利?(马某某在网络上名为王教授)“我呼吁理性尚存的人们发出自己的正义之声和慈悲之声，奋起保护王教授的权利。”
2010年4月7日，南京市秦淮区人民法院对马某某等22人聚众淫乱进行公开审理。5月20日，南京市秦淮区人民法院以聚众淫乱罪判决马某某有期徒刑3年半。
——根据网易新闻中心新闻整理:http://news.163.com/10/0403/01/63AE5ANO000146BB.html
二、视角广场
观点一:马某某的自辩。
马某某认为自己不是犯罪。
自辩一:“我们坚持淫而不乱。”
都是熟人带熟人，QQ上很多这样的群，成员都有交叉的。有时在这个群里混熟了，会把其他群里的人带进来，我们坚持淫而不乱。有个银行的职员，本科毕业，每次来带的女人都不一样，后来我们就不让他来了。你愿意来就必须遵守我的规章制度，你的文化水平、收入身份什么的都不重要。
自辩二:“比搞第三者要高尚。”
参加我们这个活动比搞第三者要高尚。搞第三者偷偷摸摸的，见不得人，不如我们。对于换偶和交友，马某某有一个基本观点，他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力，让自己不再想起前妻。
观点二:南京“换妻案”宣判具有典型意义。[1]
“换妻案”的宣判之所以具有典型意义，关键在于这起本来犯罪性质明显的案件，被有关学者一搅，引起了社会的巨大争议。
一个再鲜明不过的是，马某某等人的聚众乱性明显违反了现行法律。《刑法》第301条第1款规定:“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据最高人民法院的司法解释，聚众淫乱罪，指为首聚集三人以上的多人或者多次参加，集体进行淫乱活动的行为。构成本罪的限于聚众淫乱的首要分子和多次参加的人，其他人不作犯罪论处。2007年至2009年8月间，马某某等22人共参与35起换妻聚会，其中马某某参加18起，在他家进行了14起，年龄最小的是1983年出生的，真正的夫妻只有2对，其中女性8人。显然，马某某等人的行为与《刑法》和相关司法解释中关于聚众淫乱罪的构成要件相吻合，明显触犯了法律，毫无疑义地应当受到法律追究，不应该有什么争议。
学者李某某对聚众淫乱罪提出异议的种种观点是十分荒谬的。这是因为，与时下社会上存在的男女双方同居、通奸、同性恋不同，聚众淫乱尽管有道德的元素，但已经超出了道德界限，因为它不仅违反了《婚姻法》、冲击了人类普遍遵守的一夫一妻制，而且会颠覆社会文明、毒化社会风气。家庭是社会的细胞，如果任由“换妻”、聚众淫乱活动滋生蔓延，就会引发家庭关系破裂或犯罪，进而引起社会秩序混乱。由此引申，不能因为身体是你自己的，只要自愿或未伤害别人，就可以随意“使用”和“处置”。卖淫嫖娼行为同样是双方自愿的，在偷偷摸摸情况下，也没有直接伤害到他人，为什么就可以入罪呢?原因就在于危害了社会风气和社会秩序，间接地伤害了其他社会成员。我们从来主张个人权利和义务的统一，世界上从来不存在绝对的权利，聚众淫乱直接侵害了配偶和子女的权利，间接侵害了其他社会成员的权利。(www.xing528.com)
马某某等人在“换偶”名义下进行的聚众淫乱活动，人数之众、次数之多，是近年来少有的，其判决结果在司法实践中将具有示范效应。相信每一个关心此案和有是非标准的人，对南京秦淮区法院给出的最终答案都会击掌叫好。
观点三:谁来保护王教授的性权利?[2]
《中华人民共和国宪法》第33条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。国家尊重和保障人权。”公民在隐私的场所自愿施行性活动的权利应当受到《宪法》保护。正如《宪法》中并无“中华人民共和国公民有吃饭的权利”字样一样，宪法中也没有“中华人民共和国公民有性权利”的字样，因为这两项权利是受宪法保护的公民基本人权。同理，正如我们无法用《刑法》禁止人们吃饭一样，我们也无法用《刑法》禁止人们在隐私场所自愿参与性活动。此外，值得提醒人们注意的是，正如吃饭从根本上并不是对人有害的事情一样，性活动从根本上也并不是对人有害的。
这个案件的关键要素是，它没有伤害任何人。换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。
我呼吁理性尚存的人们发出自己的正义之声和慈悲之声，奋起保护王教授的人权。中国人权状况的改善将不仅救了王教授，也救了我们自己;中国人权状况的恶化将不仅害了王教授，也将害了我们每一个人。希望大家发出自己的声音，坚决反对和阻止对王教授的有罪判决。
观点四[3]:某大学副教授马某某因为参加换偶活动被起诉，有人认为是对其自由权利的侵害。至于马某某“罪与罚”是否适当、个人的换偶行为该不该受到国家干预，此处暂且不论，就有人对“性自由”的推崇、对习俗的漠视而论，本身就是“自由观”上的陷阱。持这种观点的人的全部努力看来就是打破一切传统的性禁忌和习俗，以便建立一种完全“自由”的性生活格局:同性可以结婚生活，夫妻可以换偶，等等。
但这只是一个必须加上引号的自由。换言之，这种观点所鼓吹的，乃是一种毁灭的自由，其结果必定走向反自由，就是哈耶克在他的名篇《个人主义:真与伪》中所说的伪自由主义，现代种种极权主义与这种伪自由主义有直接渊源。
如果我对哈耶克的理论没有理解错的话，他对自由主义理论的最大贡献就是指出了一个看似违反常识的话:规则让人自由。没有规则，只有欲望指引下的本能行动，人就没有自由可言。这中间的道理，暂且不去讨论。回到个体幸福的层面上，也可以说，如果不遵循某些公认的规则，人也很难享有快乐、幸福。
观点五[4]:社会上对马某某的普遍的否定评价体现的是我们社会仍然普遍缺少人权的视角，而更多是在捍卫自己认可的那个道德，不懂得尊重少数人选择自己道德标准的人权。在我看来，换偶的人只是在追求自己的性权利而已，他们的性道德和多数人的性道德不一样而已。他们的选择不符合主流社会的习俗，但是，却是他们的私人权利。我们的社会应该采取更多元、包容的态度，才会促进和谐社会的建设。
我们开始讨论马某某的换妻行为，围绕这件事有争论了，有不同的声音传达出来了，这是非常好的事。慢慢地，就会形成一个舆论;再慢慢地，未来的“王教授”们可能就会被免于刑罚，甚至于，聚众淫乱的法条也有一天会被撤销。所以，我们貌似在关注马某某的案件，事实上，我们在推动中国社会的观念改变以及整个社会的进步，这才是意义所在。我认为最大的意义在于呈现社会的多元声音，宣扬个人权利的观念，倡导一种多元尊重的价值观。这一定会推动民众思考，推动社会观念进步，虽然过程可能会很慢，但历史就是这样进步的。这影响和进步不仅体现在性的领域，还将体现在所有涉及个人权利的领域。积水成渊，积沙成潭，我们总有一天会看到社会对性选择的充分尊重，也会看到我们的社会成为一个真正包容、民主、和谐与进步的社会。只是，在这个过程中，有许多人，如马某某，成为牺牲品。这是让我们感到悲伤的。
三、教师点评
南京换偶案在进入公众视线后，对它的讨论逐渐地偏离了它原有的轨迹。它本来只是一个纯粹的聚众淫乱行为，由于参与者都是一个换偶网站的会员，于是“换偶”这个词出现在大家面前，然后大家开始争论换偶是否合乎道德，好像只要换偶是合乎道德的，马某某的行为就不是聚众淫乱了。
首先，马某某的行为是毫无疑问的聚众淫乱行为。马某某的网友们被抓的时候，是多对夫妻在一家酒店的同一间房间里，而马某某在2007年里多次提供自己的住房为多对网友夫妻提供换偶的场所，其中自己参与的就有18次之多，这些行为毫无疑问构成聚众淫乱，我想一般的人都不会认为这种行为是一个人的正常的性的权利。
其次，换偶合乎道德吗?支持换偶的学者的观点无非“自愿的、隐私的场所中的成年人的行为”是所谓的联合国的N多个关于人权的文件中所强调的性的权利，这当然是谬论!卖淫嫖娼也符合“自愿的、隐私的场所中的成年人的行为”，难道这也是合乎道德的吗?对换偶是否合乎道德，我们可以从两个方面分析:一是恋爱的道德，爱情永远都是一种专一的、具有独占性的、人类最强烈的情感，专一的爱情永远是人类爱情最高尚的道德原则。我们从古至今一直歌颂忠贞不贰、矢志不渝的爱情，谴责朝秦暮楚、三心二意的爱情，换偶行为显然是不符合道德价值观念的。二是婚姻的法规，《婚姻法》明确规定夫妻之间有忠诚的义务，什么是夫妻间的忠诚?有种说法是，只要我的心不变身体出轨是可以的。其实，在法律上，我们更讲究看得见、摸得着的东西，一个人的心对自己的配偶是否专一、忠诚是很难证明的，可是身体出轨就容易证明得多。因此，《婚姻法》上所讲的夫妻忠诚、一夫一妻更强调身体上的忠诚，当然，这绝不意味着《婚姻法》不管心里的专一。现代《婚姻法》从本质上来说就是固定人们的性伴侣关系。如果有人说这种固定是对人性的摧残，是对性的自由选择的压抑，那么我们要问:难道完全自由的性选择、不固定的随意性关系是我们期望的人类的秩序吗?难道不知道自由永远都是相对的吗?
针对少数换偶行为，还有学者说我们要充分尊重个人的选择自由，否则就是压制个人自由，是剥夺个人权利的社会。这种说法显然没有弄清楚权利的概念。权利是一个法律概念，权利永远只能为法律所赋予，而法律是一种普遍适用的规则体系，法律对于权利的赋予或者取消，对于社会中的每一个人来说都是平等的。如果说到法律制裁，在我们社会主义中国制裁的永远是少数犯罪分子。别忘了，法律是国家暴力统治的工具，我们社会主义中国仍然存在着阶级对立。在对待那一小撮犯罪分子时，我们需要尊重他们的选择吗?我们需要包容他们对自身行为的放任吗?有一位律师对此说得非常好，“道德第一，自由第二，自由永远都要受到道德和法律的约束”。
这些学者认为不能因为换偶行为违反了主流的道德观就反对它，每个人都有自己的道德观，不能因为自己的道德观念被他人的行为侵害了就谴责那些行为人。我们认为这显然是偷换概念。我们讨论换偶是否合乎道德，不是讨论它是否合乎某人的道德观。主流的价值观念形成了道德，一个行为是否合乎道德就是看它是否符合主流的价值观念。我们倡导多样化的价值观念，我们包容少数派的价值观念，但是我们也不能没有主流的价值观念，更不能在多样化的价值观念、多元化的价值观念中迷失了自我。
四、教学设计
在教材第七章的教学内容中，第一节讲述法律概念的本质，在讲述过程中必然涉及法律与道德的关系问题，本案例的核心争议就是这个问题。在教学中使用本案例时要注意正面导向，它涉及法律的道德基础、法律的道德导向、自由平等观念、权利义务的观念。
本案例还可以用在第六章第三节，从恋爱婚姻的道德要求来剖析换偶行为的非道德，从婚姻的法律规定来阐明换偶行为的非法。
用本案例组织讨论时，在具体实施的过程中，或许会遇见同学们的讨论可能比较难展开的情况。因为对于一个刚从高中毕业进入大学的学生而言，“换偶”可能是他们从未接触的名词，他们的社会经验也无法支持他们对此进行深入思考。因此，在组织同学们进行讨论时，可以引导同学们换个类似命题讨论，如:“当少数人的行为触犯了主流的道德观，引起了大多数人的不安时，我们应该如何在道德和法律上对待这些少数人?”
教师讲解:这个案例的主要人物马某某的行为是非常明显的聚众淫乱行为，后来大家争议的焦点却转换为换偶问题。我们在这里并不是要讨论换偶的本身，而是想和同学们探讨换偶背后所折射出的道德和法律的碰撞。我们可以从第七章法律的精神、内涵来讨论法律与道德的关系，也可以从第六章恋爱婚姻中的道德与法律来探析换偶行为带来的道德与法律的争议。请同学们就此展开讨论。
教师总结:在公众眼里，换偶是个新话题，但是在争论的背后却是一个老生常谈的问题——如何对待少数人的选择。是的，我们应该尊重、宽容这些少数派，但是，不是说有了尊重和宽容，这些少数派们就可以毫无限制地选择行为。我们不能无原则地尊重和宽容，这个限制、这个原则就是法律和道德。法律是最底线的限制和原则，道德是高一些的限制和原则。本案中马某某等少数派的行为，触及了这个底线——法律，因此他们必须受到法律的制裁。现实社会中换偶癖好者的私密换偶行为，虽然没有触及法律这个底线，但是违背了道德的要求，应当受到道德的谴责。最后，请大家记住“道德第一，自由第二，自由永远都要受到道德和法律的约束”!
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