知识产权的界定及其利益归属问题

“知识产权”系英文Intellectual Property的意译。按照欧洲大陆的旧有习惯，Intellectual Property原本仅涉及著作权，几乎与商标和类似的市场营销策略无关。[18]但目前它作为著作权、专利权、商标权与反不正当竞争的上位概念，获得了包括WIPO和WTO，以及大多数学者的普遍认可。

德国著名学者约瑟夫·科勒(Jeseph Kohler)从1874年起，开始构建以著作权(Urheberrecht)为核心的无形财产权(Immaterialgueterrechte)学说。[19]该学说对奥地利、瑞士等国家的无形财产权理论的发展产生了深远影响。此后德国学者将无形财产权大多称为工商业产权和著作者权(gewerblicher Schutzrecht und Urheberrecht)。现在也使用与Intellectual Property有等同意义的智慧所有权(Geistiges Eigentum)概念。[20]尽管Eigentum在德国民法中专指所有权，但上述两种概念作为知识产权的代名词，在德国法学界至今频繁交替使用，并行不悖。

日本受德国法的影响，长期以来将知识产权称为无体财产权。尽管近年来很多日本学者改称为知的(知识)财产权，但不能因此否定无体财产权的用法。日本著名学者纹谷畅男在其专著《无体财产权法概论》一书中沿袭了无体财产权的称谓。

从以上对知识产权词源的考察说明，英、德、日学者似乎并不关注“知识产权”、“无形财产权”抑或智慧所有权等概念的差异，但研究内容却空前一致，无非是关于专利权、商标权、著作权及其相关的反不正当竞争和新型知识产权。[21]在我国，20世纪70年代初，首次将英文Intellectual Property译作“知识产权”。作为正式的法律用语，最早出现在1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》[22]。在我国台湾地区则译为智慧财产权。

由于知识产权涉及经济、管理、科技和法律等领域，不同行业对其界定不同。

财会人员认为，知识产权是无形资产(intangible asset)的一种形式。除专利权、商标权、特许经营权等知识产权或知识财产外，无形资产还包括商誉(goodwill)、非专利技术以及土地使用权等。一个企业的无形资产或“软资产”的价值远高于诸如其拥有的现金、厂房、设备等“硬资产”的价值。在企业经营管理人员看来，知识产权是通过明确并获取新知识的方式，将人力资本(human capital)转化成价值的一种管理工具。[23]知识产权属于创新资本(除知识产权外，还包括关键知识与技术、创新投入和创新文化)的范畴，创新资本和人力资本(含经营团队、专业技能和向心力与创造力)、流程资本(含营运流程、创新流程、知识管理和组织弹性)、关系资本(顾客规模、顾客忠诚、策略伙伴和声誉)共同构成智力资本(intellectual capital)[24]。在科技界人士看来，知识产权与科技创新紧密联系，是对科技创新主体智力投入即“投智”与资金投入即“投资”的保护与回报。

法律界目前对知识产权的界定尚无定论。迄今为止，国际知识产权条约、国内外知识产权特别法和相关法对知识产权的界定，主要采典型列举方式。[25](www.xing528.com)

对知识产权的学理界定，学者的观点各异：日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。即人的智力、精神上创作成果的创作物(例如发明与作品)和表现经营上信誉的经营标识(例如商标与商号)的总称。[26]英国学者Cornish提出，知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finer manifestations)的一个法律分支。[27]澳大利亚学者Drahos表示，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。[28]另一位澳大利亚学者Mckeough指出，知识产权是法律对创造性成果授予的各种权利或权利束(bundles of rights)的普通术语。[29]Jaenich认为，知识产权是对权利客体(Rechtsobjekt)——无体财产(Immaterialgut)依法授予所谓支配权(Herrschaftsmacht)。[30]

WIPO专家指出：知识产权是指在工业、科学、文学和艺术领域智力活动产生的法定权利(legal right)[31]。在WIPO早先出版的一本读物中，WIPO专家详细讨论了知识产权的概念与性质，认为：与动产和不动产相比，知识产权的客体是人的心智、人的智力创造。即知识财产是与信息(Information)有关的财产，这种信息能够同时包含在全球任何地方无限数量复制件的有形物中。这些财产并非指这些复制件，而是指这些复制件中所含的信息。[32]据WIPO网站称，知识产权指心智创造(creations of the mind)，包括发明、文艺作品、符号(symbols)、名字(names)、形象(images)和商业设计。[33]

我国学者对知识产权的界定大多沿袭了国外学者的观点。[34]

笔者认为，知识产权是自然人、法人和其他组织的智力创新成果和工商业领域的投资成果享有的法定权益。该权利或法益一种是基于人的智力投入即“投智”所产生；另一种是对基于资金投入即“投资”所产生。前者如对发明创造和文艺创作等“投智”成果依法产生的智力成果权；后者如对商标和数据库等“投资”成果依法产生的工商业成果权。

知识产权是就特定信息所享有的专有权。信息具有非消耗性，一般不会自然消灭。但特定信息上的专有权则有时间限制(商业秘密除外)，一旦期限届满，原来专有的特定信息进入公有领域。知识产权的客体——信息——具有共享性，而知识产权本身却是专有的、排他的。同一特定的信息可以在多个时空、以多种方式被利用，但就该信息上具体的知识产权而言，其利益归属是特定的权利主体。即知识产权建立在“客体”与“客体上的利益”分开的基础上。法律所保护的并非“信息”这种客体本身(因为法律根本保护不了)，而是保护客体上所体现出来的法定权益。即知识产权是一种“客体共享、权利排他”的权利，或是一种“信息公开，权利垄断”的权利。

本书对知识产权制度发展生态化路径的论述涉及知识产权制度诸方面，但主要为专利制度。