互联网垄断行为的分类及优化措施

滥用垄断地位的行为可以分为两类：（1）排他行为（exclusinoary practices），即故意设置壁垒或歧视交易，以排除竞争者的行为，如捆绑（bundling，tying）、拒绝交易（refusal to deal）、价格歧视（price discrimination）或掠夺性定价（predatory pricing）等行为；（2）盘剥行为（exploitive practices），即利用垄断优势剥削上下游企业，不合理地获取垄断利润的行为，如垄断高价（abusively high prices）等。一般认为，排他行为直接损害竞争，间接损害消费者利益；盘剥行为则可能直接损害消费者利益，因为高价最终会转嫁至消费者。

（一）掠夺性定价

掠夺性定价是非常有代表性的垄断者排他行为。掠夺性定价假设，某一竞争者可能将价格降低到亏本销售的水平，目的是把当前的竞争对手赶出市场，然后掠夺者留下来成了垄断者，可以再提高价格，补偿损失，并得到净利润。在现实情况中，掠夺者往往是另一市场的垄断者，它在这个市场的短期低价，可以从另一市场的垄断利润中获得补偿。

一般认为，在新经济中，所谓的“掠夺性定价”几乎是不可能发生的，因为动态竞争如此激烈，产品更新速度极快，垄断者几乎不可能在获得市场地位后以更高的价格补贴最初的低价竞争。特别是，由于大量投入集中在研发，后续生产的边际成本很低，利润普遍高于其他产业，所以低于成本定价几乎也是不可能出现的。事实上，由于竞争几乎集中在产品创新上，虽有大量模仿，但产品的差异性仍然决定市场最终的领先者，所以，同行业竞争者之间的价格联盟或瓜分市场在新经济中也很少发生。

但是，考虑到IT企业可能具有双面或多个市场，掠夺性定价是可能发生的，但需按新经济的特点重新定义。几乎所有在一端市场获得垄断地位的IT企业，都会积极向邻近市场扩张，甚至通过并购跨界发展，这时低价竞争往往是争取客户的首先策略。以微软为例，它推销IE的时候是与视窗操作系统免费捆绑，在确立IE的垄断地位后，就极有可能再行收费。

另外，谷歌等搜索引擎和Facebook等社交平台，向一端消费者提供的是完全免费的服务，在争取到一定规模的用户后，才可能有基础和能力向另一端广告商索取业务收费。因此在一端市场的低价倾销是为了获得在另一端市场的垄断索价权力，这在某种意义上也是一种掠夺定价的做法。但是，关于其是掠夺定价还是合理商业行为，仍然要视其定价标准、恶意操纵等方面的表现而定。

（二）歧视交易

所谓歧视交易，指的是对不同的交易对象，就相似等级或质量的商品或服务，索取不同的价格或加诸不同的交易条件。这种歧视交易被认为对交易对象之间的竞争，即上游或下游市场的竞争造成不公平的竞争条件，因此可能成为反垄断的对象。在各国立法中，除了美国有单独的“禁止价格歧视”法条《罗宾逊-帕特曼法》（简称《罗-帕法》）^[6]以外，大多数国家将这种行为归纳在滥用垄断地位法条下，即只有具有垄断地位的经营者实施的歧视交易，才会受到反垄断法的追究。

除了明显的歧视性定价外，以虚假的经纪费或歧视性折让或其他服务性特惠措施，来掩盖歧视价格之实的，也在被禁止之列。近些年来，这项规定还有被扩展解释为也涵括商业贿赂的趋势。^[7]另外，如果供货商或购买商为了对方提供的实施某项交易的服务或便利而支付对价的，必须同时向其他交易对方或潜在对方在同等的基础上提供这样的支付条件。

歧视交易是一项有争议的垄断行为，它的危害主要体现在对个别竞争者的损害，因此对歧视交易的禁止常常被批评为保护个别竞争者。^[8]但企业出于市场定位、长期发展以及不同交易对象的需求弹性有不同的定价或交易政策，本是正常的商业行为，是一种常见的竞争策略。在反垄断实践中，歧视交易是必须按“合理规则（rule of reason）”加以分析的行为，除非证明其对竞争的损害是明显突出的，而且具有违反公平竞争的意图，歧视交易才应受到反垄断法的约束。

关于对竞争的损害，举证责任实际上是在被指控方。如前所述，被指控实施了价格歧视的企业，必须证明其行为具有降低成本上的依据或者是为了应对竞争对手的价格竞争。同时，美国《罗-帕法》还允许两条法定抗辩理由：（1）成本正当性；（2）应对低价竞争的正当性。^[9]

互联网行业的歧视交易将是更难发现的行为，也会引发许多新的问题。首先许多服务都是免费提供的，也就不存在歧视定价问题；垄断者往往是拥有多个产品的平台式企业，因此产品间交叉补贴以推进某些新产品的低价竞争，可能会是突出的歧视交易行为；面向下游企业的广告服务或搜索排名等服务越来越多地采用关键词竞标，竞争更激烈，同时歧视性也更明显，并可能与垄断高价混杂在一起；平台型企业善于通过不同形式的服务打包和技术包装，使得提供给不同交易对象之间的产品或服务并不完全同质，交易可比性会大大减弱，也更难证实歧视的存在。

就目前国内仅有的反垄断执法与司法判例来说，最突出的歧视交易做法集中在标准必要专利中。拥有标准必要专利的当事企业被认为具有垄断地位，它们滥用这样的垄断地位，对不同的交易对象（依据该对象的反向专利情况或抽成基数）提供不同的合同条件，索取不同的价格，在实践中较为普遍。我们在本章第四节将重点阐述这种垄断做法。

（三）捆绑交易

捆绑销售使购买者在购买某厂商某一有竞争力的商品的同时还必须附带购买它的其他商品。这就限制了其他厂商的竞争余地，即使它们在其他商品上有竞争力，也可能因为垄断企业采取的这种捆绑交易而一着不利，满盘皆输。捆绑销售的危害性体现在它具有明显的排他性，垄断者在推进其他新产品时使用捆绑销售，就是将其垄断地位延伸至其尚不具有垄断地位的产品市场，即典型的“垄断杠杆”行为。

美国《克莱顿法》第3条明文禁止强制性的捆绑销售。当销售商在某一商品上占有主导地位时，捆绑销售的危害性最大，因为这时购买者受到的强制性最大，如IBM案、微软案都反映了这样一种情况。因此当销售商在捆绑商品上具有市场主导地位，并且强制购买者购买附带商品，以此作为购买主导商品的条件时，适用的是表面违法规则（per se illegal rule）。“表面违法规则”的适用意味着不接受任何抗辩理由。

但在经济学上这仍然是一项有争议的行为。理查德·波斯纳认为，即使是垄断者进行的捆绑销售，它在获得垄断利润的同时，倾向于生产竞争性的产品，这有助于减少垄断者一味加强垄断产品上的资源投入，矫正资源配置扭曲。^[10]芝加哥学派认为，捆绑销售是一种相对无害的价格歧视。制造商对捆绑产品与单品之间的定价是有差异的，但是并不可能从捆绑产品上获得垄断利润，事实上，购买者为此支付的价格往往更低。

随着商务实践的发展，高科技行业的产品集成化与捆绑销售之间的关系问题，成为反托拉斯执法机构面临的棘手问题。法官缺乏足够的专业知识来判断其是否构成捆绑销售，而高科技行业本身的迅速变化又使得这种判断更加困难。当企业对原先独立的产品集成化方面进行了大量的投资时，因此存在的较高的沉没成本，使得法院也不太情愿去逆转这种集成化策略。毋庸讳言，法院对这种行为也难以找到可行的救济，即强行解绑是非常低效率的。有学者曾提出，对高科技行业的产品集成化实行“本身合法”待遇^[11]，但显然这尚不为政府与法院接受。(www.xing528.com)

在以免费为主要模式的互联网市场上，捆绑交易是较为普遍的行为，但一般向消费者免费提供。强制性的捆绑也以更隐蔽的方式提供，在用户下载的软件包中经常发现同时安装了许多不需要的功能或产品。在2010年开始奇虎360与腾讯QQ医生的商业大战中涉及的就是此类强制捆绑，在腾讯要求用户必须卸载360安全卫士才能正常使用腾讯QQ时，这种排他竞争损害消费者选择权的特点就非常明显了。

因为是免费服务，互联网用户对捆绑销售的反感并不突出，即使这样，诸如信息不公开、各种弹窗、附带广告、强制注册等仍然是互联网用户最为反感的几种捆绑行为，而这些行为其实不是典型的反垄断法上的捆绑交易行为，可以按照消费者保护法或反不正当竞争法来处理。反垄断法重点追究的仍应当是具有市场支配地位的企业延伸其垄断地位，运用垄断杠杆排除其他竞争者竞争的行为。

（四）独占交易

独占交易（exculsive dealing），是商业实践中一种比较常见的排他安排，往往由具有优势地位的企业限制上下游企业的交易自由的行为，通过签订独占协定实施纵向控制。例如，供应商与销售商签订独家销售协议，要求销售商只能对外销售该供应商的产品，不得销售其他同类供应商的产品，以保证对下游某一销售渠道的独占。独占交易中有许多合理的商业考量，比如品牌保护、市场定位、渠道培育等，也可能具有正面效应。

对于独占交易行为，目前经济理论研究已在三个方面取得了共识：第一，独占交易是一种很普通的企业市场策略性行为，很多情况下会带来效率收益；第二，独占交易要产生限制竞争效应需具备严格的前提条件；第三，独占交易既可能出于提高效率考虑，又可能具有策略性原因。独占交易的效率原因主要体现为专用性投资增加、成本节省、激励效应、降低价格非效率、帮助生产商获得终端信息等；独占交易的策略性原因主要体现为通过独占交易达到市场封锁，排斥竞争对手，垄断被独占交易产品市场、保护其在独占交易市场的垄断地位等。^[12]因此，许多经济学研究成果认为，独占交易的反竞争效果是不确定的，对独占交易的反垄断应当是审慎的并充分考虑效率抗辩。

在经过早期一段时间比较严厉的执法后，美国司法判例对《克莱顿法》有关禁止独占交易的解释日益宽松。原则上，独占交易行为只有在其“封锁（foreclose）”了相当一部分（a substantial share）的相关市场时，才是限制竞争的。^[13]但是“相当一部分”具体如何衡量，并没有定论。一些法院的判例显示30%甚至更少的份额就可以满足，而另一些法院则要求达到40%—50%以上。^[14]判例也显示当被告具有垄断地位时可能构成封锁“相当一部分”的市场份额标准更低。^[15]

中国《反垄断法》第十七条第一款第（四）项对具有垄断地位的经营者的独占交易行为作出了规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，实施下列限定交易行为：（1）限定交易相对人只能与其进行交易；（2）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（3）限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。

《反价格垄断规定》第十四条对此作出了细化解释：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得通过价格折扣等手段限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。与此同时，该条还列举了合理性抗辩理由，即“正当理由”包括保证产品质量和安全、维护品牌形象或者提高服务水平、显著降低成本和提高效率且能够使消费者分享由此产生的利益，以及能够证明行为具有正当性的其他理由。

互联网行业中的独占交易多与软件的排他与不兼容相关，因为有很多技术特点，所以在效率抗辩或正当性上更为复杂。例如，在美国联邦贸易委员会（FTC）调查谷歌之前，谷歌的广告平台AdWords接口使用有排他性的规定，广告商无法将在AdWords上的广告内容在其也平台上使用。谷歌也提出其维护这个平台的排他性的技术与商业考虑，但由于排他性十分明显，这个抗辩没有得到FTC的接受。最后，根据谷歌和FTC达成的和解协议，谷歌之后修正了相关的做法，广告商不仅可以从Google AdWords将广告移至其他平台，还可以利用谷歌的API接口开发自己的软件程序以自动管理和优化它们的广告投放。

（五）垄断高价

依据经济学理论，垄断者往往凭借其市场优势，将产量维持在最大利润的水平上，使得市场上的产量小于完全竞争状态，而价格要高于完全竞争状态。在现实情况中，垄断定价分为垄断高价和垄断低价。一种是垄断者作为供应方，高价销售其产品以攫取超额利润，或者是弥补其因生产能力利用不足而产生的不正当成本；另一种是垄断者作为购买方，低价购入产品以攫取超额利润，或者是垄断者作为供应方控制某一商品的价格，目的是将竞争对手排挤出市场。

在互联网市场，除了少部分购物网站外，垄断低价几乎是不存在的，广泛存在的是垄断高价，而且一般不是针对用户的高价，而是针对广告商或下游企业的高价。例如，百度纵向搜索普遍实施的“关键词竞价”使得最有影响力的品牌企业如京东也必须每年花费相当高的金额用于保存自己在纵向搜索中的前几位排名，以避免被其他“李鬼”企业占据链接。^[16]

互联网服务中的“垄断高价”很难以成本正当性来论证，其许多投入和支出集中在免费端，而不在收费端。但广告服务中的垄断利润又是互联网竞争的目的，它是对胜出者的奖励，其合理的幅度几乎很难有标准加以衡量。包括苹果在App商店的强制抽成、百度的竞价排名、淘宝的推广收费、门户网站的广告投放，几乎都是高价模式。

但并不是所有高价行为都会受到反垄断法的追究。原则上，要证明不合理的垄断利润，必须有明确的证据显示垄断者在运用垄断杠杆，攫取超出合理幅度的利润。在发改委对进口汽车的垄断定价调查中，除了比较进口与出口市场的价格，还比较了整车和零部件的价格配比，才能认定确实存在不合理的价格歧视和垄断高价。^[17]在涉及高通这样的标准必要专利所有者，其打包授权的专利中有许多过期专利，因此其定价也被认为是垄断高价。^[18]简而言之，“垄断杠杆”的存在以及过度的“盘剥（exploit）”是垄断高价违法的依据。

欧共体条约第82条（现在里斯本条约第102条）规定了禁止滥用市场主导地位的行为，其中非穷尽地列举的四项行为中包括利用市场垄断力以超出合理的或竞争性的价格盘剥客户。以欧盟竞争法为蓝本的中国反垄断法也禁止垄断高价行为，《反垄断法》第17条第（1）款禁止“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。

值得一提的是，在美国反垄断法上基本反对“盘剥滥用（exploitive abuse）”这个概念。受芝加哥学派的影响，美国认为在垄断地位是基于正常的商业竞争而获得的前提下，垄断力的行使和垄断利润的攫取，是对竞争优胜者的奖励。^[19]在具有高度动态竞争和进出门槛较低的互联网市场，理论上过高的垄断定价很快就会被创新破除或价格上的竞争所替代。即使面对微软的视窗定价和谷歌的关键词竞价，美国执法机关也从未在盘剥滥用问题上着手。这种观点值得中国的反垄断执法机关，尤其是发改委这样的价格管理者借鉴。