境外并购标的所在国审查机构及要求：如何优化？

中国企业境外投资所面临的境外环境越来越复杂。为应对和减轻这些风险，中国企业在境外投资时应做好准备，采取应对措施，尤其需要深入了解境外并购所在国的审查机构及审查要求。本章重点就美国CFIUS审查和欧盟投资审批条例做一简要整理说明，供读者参考。

（一）美国CFIUS审查

美国的外资审查制度和实践有较长的历史，近年来对于外资收购自然资源、高新技术、基础设施的交易随着贸易保护主义的重新抬头而表现出更为严格的审查倾向，并在最新的立法活动中将这些审查倾向制度化。

境内公司跨境并购美国公司所面临的主要审查机构为美国外国投资委员会，即CFIUS（The Committee on Foreign Investment in the United States）。CFIUS成立于1950年，由11个政府机构的首长和5个观察员组成，美国的财政部部长担任委员会主席。CFIUS 的代表们来自国防部、国务院以及国土安全部等，对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。2018年8月，美国总统特朗普签署了新修订的《外国投资风险评估现代法案》（简称FIRRMA），该法案的修订大幅扩大了CFIUS对外国投资审查的权限范围，也对CFIUS的审查程序进行了修改。

1．管辖范围1（FIRRMA实施前）

CFIUS对外国资本直接投资审查范围[5] 有控制权和属地2项界定标准。

控制权标准：CFIUS管辖的交易主要是可能导致外国主体控制任何从事美国州际贸易的主体且可能影响国家安全的合并、收购或其他投资。在实践中一般认为，外国主体持股10%是构成“控制”的底线。2017年9月，四维图新（002405.SZ）收购荷兰高精地理信息服务公司Here 10%的股权就受到了CFIUS的审查，并最终被否决。

属地标准：即使被收购的目标公司并非美国公司，只要该公司在美国从事州际贸易，该等交易亦可能受到CFIUS的管辖。在实践中，总部位于德国的半导体涂料企业Aixtron SE、总部位于意大利的帕马斯幕墙公司，在面对中资企业的收购中，均因在美国市场占有较大市场份额而受到CFIUS的审查，并最终被否决。

非管辖范围：根据美国联邦法律，“纯投资目的”或“外国投资者无意控制或指挥目标公司的基本商业决策”的交易不属于CFIUS的管辖范围。这些交易主要包括：

（a）外国投资者获得不超过目标公司10%股权或股份的交易；

（b）银行、信托公司、保险公司、投资公司、养老基金、社保基金、共同基金、金融公司或证券经纪公司为自身利益，在正常业务范围内进行的直接投资。

其他不属于CFIUS管辖范围的交易还包括：

（a）不影响控制权的拆股或等比例的股票股息；

（b）对任何不构成“美国业务”的实体或资产的收购；

（c）证券承销商在正常业务范围内进行证券承销时对相关目标公司证券的收购；

（d）根据保险人在正常业务范围内订立的合同内规定的有关忠实义务、担保或人身伤亡责任相关的条款及条件进行的收购。

2．管辖范围2（FIRRMA实施后）

除以上列举的CFIUS管辖范围外，2018年实施的FIRRMA明确将以下4类交易纳入CFIUS的管辖范围2。

（1）外国投资者购买、租赁或占有临近敏感政府设施的不动产交易

不动产涉及以下情形之一的，即属于CFIUS的管辖范围：

（a）位于机场、海港内或是其一部分；

（b）临近军事设施或其他基于国家安全原因而属于敏感设施的；

（c）使外国投资者可以在敏感设施附近收集情报；

（d）存在使不动产或设施中进行的国家安全活动暴露于被外国监控的风险。

FIRRMA同时也规定了上述不动产交易的若干除外情形：

（a）美国人口普查局所定义的单一“住房单元”；

（b）位于美国人口普查局所定义的“城市化地区”的房地产，但CFIUS咨询美国国防部部长后认定属于受CFIUS管辖范围的除外。

（2）特定的非控制权投资

除传统的股权控制外，FIRRMA还将以下类型的“其他投资”列入CFIUS管辖范围：

（a）外国投资者能够接触美国公司拥有的重大非公开技术信息；

（b）外国投资者担任美国公司的董事；

（c）外国投资者掌握对美国公司的决策权等。

（3）外国投资者在美国公司中享有的权利的变更(www.xing528.com)

如果外国投资者在其已经投资的美国公司内享有的权利发生变更，从而导致外国投资者能够控制美国公司或者构成上述第（2）项中提及的“其他投资”情形，导致该等权利变更的交易或安排同样受到CFIUS的管辖。

（4）其他任何旨在规避CFIUS管辖的交易或安排

2018年实施的FIRRMA将其他任何旨在规避CFIUS管辖的交易或安排纳入其管辖范围2。

在实践中，早在FIRRMA实施以前，CFIUS就会在审查中对投资主体进行“穿透”识别，直至识别出投资主体的最终受益人或实际控制人为止。在2017年，一只名为Canyon Bridge的硅谷私募基金拟收购美国莱迪思半导体公司，CFIUS的审查将基金收购方的架构穿透调查到底，发现基金LP中有一家名为Yitai Capital Limited的香港公司，而这家香港公司的股东为中国本土公司China Venture Capital Fund Corporation Limited（即中国风险投资有限公司，CVCF），最终CFIUS以基金的中国背景可能损害美国国家安全为由，不批准这项并购交易。

3．审查流程

CFIUS的审查通常需要30至100天，审查经历的流程见表9-8。具体时间根据交易涉及国家安全问题的复杂性而定。事实上，绝大多数交易审查不会经历以下全部4个阶段。

表9-8 CFIUS审查流程

4．审查关注点

根据前述审查管辖范围的内容，可大致推断出CFIUS审查的关注重点：

其一是标的公司的业务性质是否为影响到美国国家安全的敏感性行业。从CFIUS否决的交易来看，部分公司涉及向美国政府、军队提供特定产品或服务，如新纶科技在2018年拟收购的柔性材料制造企业Akron Polymer，就曾向美国军方提供产品和服务。此外，如飞机制造、发动机制造、电子半导体、计算机软件、生物医药等涉及美国国家利益与保持核心竞争力的高技术产业，在CFIUS的审查中会面临更高的敏感性审查。

其二是外国收购方的身份背景是否对美国国家安全具有威胁。这一点也体现在对收购方的“穿透”审查中。

5．CFIUS近年否决的中国企业跨境并购项目

根据商务部数据，中国对美国的直接投资在2016年曾达到峰值，为456亿美元，2017年下降到290亿美元，2018年则大幅缩水至48亿美元，两年下降幅度高达83%，而中国对美直接投资中约96%为中国企业对美国企业的并购及投资。究其原因，除中美贸易摩擦和中国在2016年开始严控资本外流以外，CFIUS对中国企业跨境收购美国企业审批趋严也是重要原因之一。根据搜狐网的报道，截至2019年4月，CFIUS累计否决的中国企业跨境并购交易总计达16单。[6]  其中，引起社会普遍关注的有以下13单交易，见表9-9。

表9-9 近年CFIUS否决的13单中国企业跨境并购交易

续表

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除上述案例外，不少大额收购并未进展至CFIUS审查层面就被标的公司内部否决，以电子半导体领域的并购最多。如紫光集团曾在2014年尝试以230亿美元收购美国最大的存储芯片企业美光科技（MU.O），在2015年尝试以38亿美元收购全球存储产品龙头西部数据（WDC.O）15%的股份，均因标的公司董事会层面“担心无法通过CFIUS审查”而被否决。同年，全球半导体元老级公司仙童半导体（FSC. O）因为担心无法通过CFIUS审查，拒绝了来自华润集团和清芯华创的收购要约。

除了CFIUS外，境内企业在收购企业为美国境内上市公司时，还可能需要经过美国证券交易委员会（SEC）对上市公司信息披露和公平交易方面的审查，以及美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部基于反垄断合规方面的调查。由于这两个部门的审查并不涉及敏感的国际政治问题，目前并未对中国企业赴美收购构成实质性障碍。

（二）欧盟投资审查条例

与美国有所区别，欧盟在2017年以前未曾有统一的外资审查制度，也无专门的机构负责审查。即使在欧盟各成员国内，也仅有12个国家[7] （英国已于2020年1月脱离欧盟）单独制定了外资审查制度，且各国的审查范围、审查标准差异很大。2019年2月14日，欧洲议会正式签署通过了《审查外国对欧盟的直接投资的框架条例》（简称《投资审查条例》），为欧盟各国制定相关的外资审查法律提供了参考依据，对中国企业赴欧投资的领域及周期产生了很大影响。

1．审查框架

总体而言，欧盟《投资审查条例》与美国CFIUS审查制度类似，采取了较为开放的立法模式，通过定义审查范围和列举考量因素确定了审查的基础。与美国CFIUS多部门参与存在一定相似性，《投资审查条例》要求欧盟各成员国建立合作机制并共享信息。与美国CFIUS的单一组织审查的不同之处在于，《投资审查条例》并非旨在建立欧盟统一的审查制度，而是为各成员国提出审查的基础框架和可参考的因素，此外《投资审查条例》也另行约定了欧盟委员会审查机制。欧盟《投资审查条例》将审查范围定义为可能引起“安全或公共秩序忧虑”的非欧盟投资者在欧盟成员国所进行的投资。这里所说的投资并不限于直接投资，还包括实质性地参与对欧盟成员国企业的管理或控制。

2．具体标准

《投资审查条例》主要列举了以下考量因素：

（a）关键基础设施，包括能源、交通、通信、数据存储、空间或金融基础设施及敏感设施；

（b）关键技术，包括人工智能、机器人技术、半导体、可能构成军民两用的技术、网络安全、空间或核技术；

（c）关键投入要素供应的安全性；

（d）获取敏感信息或控制敏感信息的途径。

除此4项标准外，还需要考虑投资者是否受非欧盟国家政府控制（包括重要资金支持），以判断对安全和公共秩序的影响情况。考量因素有对具体行业和具体技术的列举，特别是人工智能、机器人技术等也纳入安全或公共秩序的考量因素。鉴于中国赴欧投资的重点是收购高新技术企业，因而《投资审查条例》对中国跨境并购活动的指向性很明显。

3．审查主体及合作机制

就审查主体而言，《投资审查条例》提供了各成员国自己审查和欧盟委员会审查两套机制。其中，欧盟委员会仅在可能影响欧盟整体的安全或公共秩序时有权进行审查，其具体的审查方式是向该外商投资的目标成员国要求提供信息并向该成员国发表意见，如果该成员国未遵守欧盟委员会的意见则须另行解释。欧盟委员会的审查看似非强制性，但在“安全”和“公共秩序”未明确定义的情况下，该条款突破了一国的地域范围而扩展到整个欧盟，给中国企业赴欧并购的审查造成了更多不确定性。

就合作机制而言，《投资审查条例》提出，欧盟成员国自审查程序启动之日起， 5个工作日内告知欧盟委员会及其他成员国。如果一成员国认为本国内的外商投资可能影响其他成员国的安全或公共秩序，或认为其他成员国内的外商投资可能影响本国的安全或公共秩序，该成员国可以向其他成员国提供或要求其他成员国提供意见或必要信息。