防卫过当罪过的具体展开及优化建议

如前所述，既然疏忽大意的过失不是防卫过当的主观罪过，并且直接故意作为防卫过当的主观罪过，也存在较大缺陷，那么，《刑法》中防卫过当的主观罪过只能是间接故意与过于自信的过失。^[65]

（一）间接故意是防卫过当主观罪过的主要表现形式

在我们看来，防卫过当的罪过形式应当包括间接故意，而且在大多数情况下均应表现为间接故意。防卫人在实施防卫行为的过程中已经清晰地意识到防卫行为明显超过必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下放任其明显过当的防卫行为，主要是由于认识错误所引起的。准确地说，这种认识错误应是法律认识的错误。具体而言，防卫人认识自己的防卫强度已明显超过必要限度，将给不法侵害人造成重大的损害结果，但是却误认为法律上允许这种防卫行为的实施。防卫人不正确地认为，既然对方所实施的是法律上应给予否定评价的不法侵害，自己所实施的是为法律、社会所认可的正当防卫行为，那么防卫行为即使过火点，即明显超过必要限度也无所谓。故而，防卫人心理所呈现的是一种虽然不是明确希望防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，但也没有表现出否定结果发生的心态：如果过当结果发生了，则是侵害人罪有应得、自作自受；如果没有发生过当结果，也在防卫人意料之中。这种心态完全符合我国《刑法》中的间接故意的特征。而根据我国刑法理论，间接故意包括认识因素与意志因素，认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而意志因素则是放任的意志，它是指行为人为了某种利益，而甘愿冒发生某种危害结果的风险的心理态度。^[66]放任意志与追求意志之间的关系可以具体表现为以下三种情形：一是行为人追求某种正当目的，而放任某种危害社会的结果；二是行为人追求某种危害社会的目的，而放任了另一种危害结果；三是行为人追求某种根本性的危害社会目的，而放任了手段行为的危害结果。^[67]我们认为，在大多数情况下，过当防卫人的主观心理恰恰符合上述第一种情形——即防卫人追求制止不法侵害、保护合法权益的正当目的，而放任了明显超过必要限度造成重大损害结果的发生。

另外，刑法规范不仅是一种裁判规范，而且更是一种行为规范。^[68]由此，刑法关于防卫过当的规范，不仅是司法者裁定、判断防卫行为是否过当的依据，而且它向一般老百姓昭示了防卫过当与正当防卫的界限。然而，由于现实条件的限制，刑法规范作为行为规范所针对的基层老百姓不可能如法学家那样熟谙法律，对于防卫过当的内涵与外延以及防卫过当与正当防卫之间的界限没有比较精确的认识，他们只能根据他们朴素的正义观、道德观来理解法律。故而，经常发生防卫人对自己防卫行为在法律上的认识错误，间接故意应是防卫过当的主观罪过的主要表现形式。还需指出的是，《刑法》修订后，间接故意成为防卫过当主观罪过的主要表现形式，并不是对防卫人要求的苛刻，加重防卫人的责任，从而背离立法精神，相反，很多案件由于符合了《刑法》第20条第3款的规定，而排除了承担刑事责任的可能。

（二）过于自信的过失亦可以是防卫过当的罪过形式

过于自信的过失在刑法理论中被称为有认识的过失，它也能够成为防卫过当的主观罪过形式。有的学者认为，面对突然的不法侵害，行为人不可能将自己的防卫行为划分为哪些是制止不法侵害所必需的有益行为，哪些是不应有的过限行为，行为人也就不可能针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会发生的认识程度。因此，防卫过当不存在过于自信的罪过形式。^[69]我们认为，上述观点值得研究。在过于自信的过失中，从认识因素上讲，行为人虽然预见到其行为导致危害结果发生的可能性，但他更加认识到了防止结果发生的可能性，他对阻止危害结果发生的一些有利因素有足够的认识，虽然这种认识是不可靠的；从意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，意志努力表现为积极（尽管不及时）采取措施避免危害结果发生，但是最终发生了出乎他意料的结果。在过于自信的过失中“轻信能够避免”主要表现为：其一，行为人过高地估计了可以避免危害结果发生的其自身的和客观的有利因素；其二，行为人过低地估计了自己的行为导致危害结果发生的可能程度。在防卫权的实施过程中，亦可能出现防卫人虽然已经认识到了自己的防卫行为可能明显超过必要限度并造成重大损害，但由于受事实错误的影响，过分相信凭借自己的能力、体力、经验等可以避免过当结果的发生，而最后却出现了重大损害的过当结果。一般讲，在正当防卫“正”对“不正”的力量对比中，“不正”的力量往往要大于“正”的力量，但有时也会出现相反的情形。详言之，行为人对过当结果持过于自信的过失心理，主要发生在防卫力量较侵害力量处于优势的时候。这种优势，可以是在侵害行为着手实行时，也可以是在防卫的过程中。例如一个身材瘦弱的男子欲对一名女子实施强奸，而这位女子恰恰是一位跆拳道高手，两人展开搏斗，女跆拳道高手起初还能将自己的行为控制在防卫限度内，未给侵害人造成重大损害。但相持时久，女高手决定采取强度大的防卫措施，制止不法侵害，结果一脚命中侵害人要害，致其死亡。本例中女高手对自己的防卫行为的过当结果就是持一种过于自信的过失心态，女高手自信自己武艺高强，能将自己行为控制在防卫限度内，避免重大损害结果的发生，结果却致使侵害人死亡。

【注释】

[1]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第112页。

[2]本节实际上是从客观方面来对《刑法》第20条第2款的规定予以展开，考虑到防卫过当的主观方面的问题的复杂性，我们将在下节单独进行研讨。

[3]高铭暄、马克昌主编《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第241页。

[4]参见王政勋、贾宇《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期，第80页。

[5]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第127页。

[6]张明楷著《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第232页。

[7]季美君、张国卫《论正当防卫的客观条件和特殊防卫权》，载杨敦先等主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第238页。

[8]王政勋、贾宇：《正当防卫限度条件的认定》，载杨敦先等主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第253～254页。

[9]参见卢云华《试论正当防卫过当》，载《中国社会科学》1984年第2期。

[10]参见宋庆德主编《新刑法犯罪论研究》，中国政法大学出版社1999年版，第178页。

[11]1979年《刑法》中，防卫行为“超过必要限度”与“造成不应有的危害”是统一的，两者不可分割，凡是超过必要限度的防卫行为，必然造成不应有的危害；凡是造成了不应有危害，莫不是防卫过当。详细请参看周国均、刘根菊《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版。

[12]“一致说”认为，1979年《刑法》中，防卫行为“超过必要限度”与“造成不应有的危害”是一致的，行为与结果是相互依存、密不可分的两个概念，不应将防卫行为与防卫结果机械分离。参见周国均、刘根菊著《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第159页。

[13]参见陈兴良著《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第344～345页。

[14]王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期。

[15]分析我国1979年《刑法》与1997年《刑法》先后对正当防卫限度条件的法律规定，不难明白，《刑法》是从防卫行为强度，即采取强力的程度和给不法侵害人损害的损害结果两个方面规定正当防卫的限度条件的。“超过必要限度”（1979年《刑法》）或“明显超过必要限度”（1997年《刑法》）是指防卫行为所达致的强度；“造成不应有的损害”（1979年《刑法》）与“造成重大损害”（1997年《刑法》）是指给不法侵害人造成的损害结果。由此，行为强度与损害结果两个标准共同构筑了正当防卫的限度条件。此种观点，国内已有学者涉及，请参见宋庆德主编《新刑法犯罪论研究》，中国政法大学出版社1999年版，第178～181页。

[16]参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1987年版，第174页。

[17]参见陈建国《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》，载《光明日报》1983年5月21日，第3版。

[18]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第241页；赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。

[19]在1979年《刑法》正当防卫制度的运作过程中，出现了正当防卫与防卫过当界限不清的问题。学界与实务界对于什么叫“超过必要限度”与如何理解衡量必要限度的标准——“适当说”的具体标准，见仁见智，无法量化。而法院判决时又要受非法律的不正常因素的干扰，正当防卫权无法得到保障，本来是“以正抗不正”的正当防卫却产生了“正不压邪”的结果，社会正气得不到弘扬，危害社会稳定的邪恶势力气焰空前嚣张，民众普遍反映没有安全感，实践中公民见义勇为的场景更是寥寥无几。请参看宗建文《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第141页。

[20]梁华仁、刘为波：《新刑法对正当防卫制度的修改》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第428页。

[21]“必需说”认为，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损害轻重，均不认为是防卫过当。“必需说”固然有其鼓励正当防卫的积极意义，但它与“适当说”均存在着难以量化的致命缺陷，无助于司法实践的具体操作。因为实际上“必需说”中“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，也不能以审判人员的主观认识为标准，只能是依据当时、当地的客观情况为标准，而当时、当地的客观情况如何操作量化，在我国刑法学界一直没有一个统一的标准。

[22]有必要指出，刑法理论上对于“必要限度”的不同理解，即“基本相适应说”与“必要说”的对立，可归结为结果无价值与行为无价值的冲突与矛盾。“基本相适应说”重视结果无价值的立场，即不正当的攻击者的利益在某种程度上，其法益性受到被害法益的防卫的否定，被害法益与防卫所否定的不法侵害者的利益应当基本相适应，差别不能过于悬殊；而“必要说”所关注的恰恰是行为无价值的立场，即认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而凡是为了制止不法侵害者以及维护稳定的法秩序的防卫行为都应当为社会予以正当化。（对于行为无价值与结果无价值的概念以及具体展开可详见李海东主编《日本刑事法学者》（下），［中］法律出版社·［日］成文堂1999年版，第5～6页；张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第138～141页。）如果更深一层追问，行为无价值与结果无价值的争论应归结于犯罪理论——客观主义与主观主义，以及犯罪本质（违法性本质）——规范违反说与法益侵害说的对立，我国理论界在1997年《刑法》修订前，并没有展开关于主观主义与客观主义、规范违反说与法益侵害说的研讨。值得注意的是，近两年来，我国已有学者涉足《刑法》修订的立场变迁以及犯罪本质的研究。并认为1997年《刑法》在经历重大变更后，更加亲近于客观主义立场，而在犯罪本质问题上更倾向于法益侵害说。［刑法立场的研究文章，请参见张明楷《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期；陈兴良、周光权《困惑中超越与超越中的困惑》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版等。关于犯罪本质的探究可参见陈兴良《社会危害性理论——一个反思性的检讨》，载《法学研究》2000年第1期；张明楷《新刑法与法益侵害》，载《法学研究》2000年第1期等］。在这种意义上，依托在《刑法》修订的背景之下，在“必要限度”的认定上选取“基本相适应说”，可能是顺应了《刑法》客观主义倾向以及犯罪论中法益侵害说的立场。

[23]高铭暄、马克昌主编《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第241页。

[24]从根本上看，任何刑法制度都需要在人权保障与社会保护之间保持合理的张力，正当防卫制度在保护社会的同时，也不能漠视对公民权利的保障。

[25]很多学者对此都不乏精彩的论述，详细请参见张明楷《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年6期；还可参看陈兴良、周光权《困惑中的超越与超越中的困惑》，载《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社，第38～46页。

[26]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第165页。

[27]参见［意］杜里奥·帕瓦多尼著《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第167页。

[28]参见姜振丰《关于正当防卫的几个问题的研究》，载刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第207页。

[29]参见王作富主编《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第107页。

[30]图5-6中所示虚线b，所彰显的是正当防卫制度修订后，尤其是1997年《刑法》第20条第3款确立，正当防卫最大限度曲线有向纵轴（防卫强度轴）移动的趋势，即对应着某个确定的侵害强度，正当防卫强度的最上限有扩张的趋向。

[31]意大利著名刑法学者杜里奥·帕多瓦尼也曾指出，仅仅以冲突的利益作为衡量防卫行为与侵害行为是否相适应的标准，存在先天不足——因为这种观点忽视了防卫行为和侵害行为本身的复杂性。要确定防卫行为与不法侵害行为是否相适应，就不能不综合考虑下列因素：危险的程度、侵害者的主观心理态度、冲突的性质以及由此决定的防卫者“被迫”的程度、防卫手段的可选择性等。事实上，为了正确判断侵害和防卫行为之间是否相适应，必须对冲突的利益以及侵害和防卫行为的一系列构成要素进行全面分析，才能得出正确的结论。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼著《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第152～153页。(www.xing528.com)

[32]对于正当防卫限度中行为限度的具体展开，得益于陈兴良教授的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年版）一书部分观点的启发，在此谨表谢忱，但所有观点均由笔者自己负责。

[33]我国有学者倡导，应将不法侵害行为的缓急程度视为一个独立的因素来作为确定必要限度的标准，并指出：不法侵害的缓急在确定正当防卫必要限度中的作用，受到某些刑法学家的重视，甚至认为是唯一的标准。我们应该在确定正当防卫必要限度的具体标准中，引入不法侵害的缓急这一概念，以便为确定防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必须提供客观依据。”［详细可参见陈兴良《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第340～341页。］对此，我们认为是值得研究的，不法侵害的缓急仅仅是说明不法侵害强度的一个因素，不法侵害的缓急不能上升为与不法侵害强度相并列的一个范畴，即使在不法侵害的强度尚处于潜隐的状态之下，不法侵害的缓急也仅仅是作为说明不法侵害的可能强度或不法侵害可能造成危害的一个因素，而不能与不法侵害的强度相提并论。

[34]陈兴良著：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第340页。

[35]参见姜伟编著《正当防卫》，法律出版社1988年版，第90页。

[36]参见王觐著《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第221～222页。

[37]刑法法益，因其概念之不同可以区分为实体的刑法法益概念和形式的刑法法益概念两种。所谓实体的刑法法益概念，又称内容的、充实的刑法法益概念，是基于个人主义的思想，重在刑法法益的内容；形式的刑法法益概念，又称方法的刑法法益概念或者机能的、目的的刑法法益概念，是基于全体主义，重在刑法法益的方法。在此处，我们所指称之刑法法益是以实体的内容为主，兼顾形式的概念，即刑法法益是指受刑法规范保护的利益。对于刑法法益的深入研究，可参看丁后盾《刑法法益原理》，中国方正出版社2000年版。

[38]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第341页。

[39]王安异著：《刑法中的行为无价值和结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4～6页。

[40]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第345页。

[41]目前，我国学界对防卫过当的主观方面通行的观点认为，防卫过当的主观罪过可以是间接故意、疏忽大意的过失与过于自信的过失。参见高铭暄主编《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第233～234页；王作富著《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第211～212页；陈兴良著《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第228～229页。而有学者主张防卫过的主观罪过只能是过失，并且主要是疏忽大意的过失。参见齐文远主编《刑法学》，法律出版社1999年版，第151页；张明楷《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第234页。同时，还有部分学者认为，防卫过当的主观罪过也可以是直接故意，参见王政勋、贾宇《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期；姜振丰《关于正当防卫的几个问题研究》，载刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第235页等。

[42]我国刑法学界对于防卫过当的罪过形式存在较大的分歧，并形成了极为奇特的现象。理论上一般主张防卫过当可以是过失犯罪，在个别情况下，也可以是故意犯罪，而司法实践中则大都对防卫过当按故意犯罪来处理。参见姜伟著《正当防卫》，法律出版社1988年版，第129～130页。

[43]期待可能性理论是大陆法系刑法理论中规范责任论的核心内容，它是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所做的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。

[44]清晰界定过当防卫人的主观罪过形式，把握其罪过程度，乃是确定对防卫过当行为进行处罚的重要依据因为防卫过当的罪过形式直接关乎防卫过当行为罪名的确定。参见郭守权等著《正当防卫与紧急避险》，群众出版社1987年版，第107～109页。

[45]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第890页。

[46]王前生、徐振华《刑法中公民的防卫权》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第436页。

[47]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第130页。

[48]国内已有学者认为“明显”一词既包括客观方面的内容，也涵括主观方面的内容，可参见赵国强《新刑法中正当防卫权之强化》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第414页；王政勋、贾宇《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期。但这些学者却没有对此种理解给予有力的论证。

[49]实际上这是将期待可能性的理论纳入了正当防卫的制度中，“法律不强人所难”，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人做出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。法律不能期待防卫人在心理受到巨大外界刺激的状况下实施受限度条件约束的防卫行为，正如美国著名大法官霍姆斯1921年在布朗上诉案的决定中有句名言常被用来说明对防卫人的主观判断不能苛求，“在面对举刀的情况下不能要求做出分寸的反应”。［请参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第119～120页。］对于期待可能性理论对于防卫的心理的影响，我们将在后面进行详论。

[50]王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）的说明〉》，1997年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议，参见高铭暄、赵秉志编《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1831页。

[51]参见侯国云、白岫云著《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第125页。

[52]这原是日本刑法学者大塚仁教授对于期待可能性理论的评述，我们在此援引用于说明对于“明显”应赋予其主观心理的内涵。请参见冯军著《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。

[53]冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。

[54]实质上，《刑法》第20条第3款针对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫权的规定，正是动态分析防卫行为的适例。它从立法上表明了若仅是防卫行为在客观上造成了明显的重大伤亡后果，并不必然意味着“明显超过必要限度”，“明显”的认定还须考虑防卫过程中的心理状态。因此，《刑法》第20条第3款规定所内含的意蕴在一定程度上，对于客观和主观相统一地诠释“明显”一词的含义提供了有力注脚。

[55]对于直接故意不能成为防卫过当的主观罪过，已有学者就此问题进行详细论证，可参见陈兴良著《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第346～347页。

[56]在大陆法系刑法中，犯罪成立需要具备构成要件符合性、违法性、有责性三个要件，这三个要件也是其犯罪论体系赖以建构的基石。在有责性即责任论中，对于作为责任内容的要素的性质的认识，主要存在心理责任论与规范责任论的争论。规范责任论的特色在于同法律规范的关系上把握责任。在规范责任论看来，为了给予责任非难，仅仅具有故意或过失的心理要素（心理责任论）并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有满足这种条件，才能考虑责任非难。因此，在这种意义上，规范责任论正是以期待可能理论为核心而建构起来的。参见张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第194～198页。

[57]冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第234页。

[58]当然，在引入期待可能性理论后，对于将其置于犯罪论中什么位置还存在不同认识。“并列说”认为，应把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素；“构成要素说”主张把期待可能性理解为故意与过失的构成要素；“责任阻却说”坚持　期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。我们认为，期待可能性完全可以在刑事归责中发挥着独立的机能，在认定责任的有无与大小时，需要对期待可能性的有无和大小进行判断，在这种意义上，我们倾向于期待可能性与犯罪故意、犯罪过失相并列的责任要素。犯罪故意与犯罪过失是责任的原则要素，即积极的责任要素，而期待可能性是责任的例外要素，即消极的责任要素。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。当然，我们认为对期待可能性的移植问题仍有进一步研究的必要。

[59]高铭暄主编《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第11页。

[60]谢玉童：《紧急避险、期待可能性与意志自由》，载《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第337页。

[61]参见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第51页。

[62]参见徐久生译《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版，第8页。

[63]参见张明楷译《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第100页。

[64]王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期。

[65]前面已指出，防卫过当主观罪过的界定在很大程度上决定了防卫过当行为罪名的确立。按照笔者的观点，如果过当防卫人由于间接故意造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为故意伤害罪、故意杀人罪；如果过当防卫人出于过于自信的过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定性为过失重伤罪、过失致人死亡罪。另外，还有必要指出，过当防卫行为还可以针对不法侵害人的工具——财产，也可能出现防卫人针对轻微的不法侵害而实施了损害不法侵害人重大财产利益的情况。如果在这种情况下，防卫人基于间接故意的主观心态，就可以定性为故意毁坏财物罪。因为过失损坏财产的行为不构成犯罪，所以在过当防卫行为针对的对象是财产时，只可能成立故意毁坏财物罪。故而，对于防卫过当的，一般情况下可定性为故意杀人罪、故意伤害罪、过失重伤罪与过失致人死亡罪，在特殊情况下，也可构成故意毁坏财产罪。

[66]参见齐文远主编《刑法学》，法律出版社1999年版，第130页。

[67]高铭暄主编《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第53～57页。

[68]张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版，第57页。

[69]参见周宁《试论防卫过当罪过形式》，载《人民检察》2002年第2期。