外观设计与作品的关系及重叠保护对象

著作权中作品的范围是十分广泛的，包括文字、美术、音乐等多种形式，其中容易和外观设计的对象发生重叠的是美术作品，但二者在保护方式上还是存在区别的。美术作品的作者能否取得著作权，基本的要求是具有独创性，强调独立创作完成，体现作者的取舍，不受行为人技艺水平高低的影响。^[8]而外观设计的要求是新颖性，独立创作可以在著作权侵权中构成抗辩理由，但在外观设计制度中并不因为设计是独立创作就可以自由使用。^[9]这是因为在工商业制造中，生产者投入大量金钱和人力改进产品的外观，其目的只有一个，就是能够更快、更多地获取利润，因此法律授予外观设计短时间的垄断权利，在后的生产经营者即使是通过独立创作设计出来的，也不能随意投入工业生产经营中使用。但法律给予外观设计的是一定时期的垄断，一般为15年～20年的垄断性权力。当法律赋予外观设计申请权利人垄断权利时，也对外观设计的权利取得提出了较高的要求。如《美国专利法》不仅要求外观设计具备新颖性，还要求具备非显而易见性。2008年，我国在修改《专利法》时，也对外观设计提出了更高的要求，即授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。同时，就美术作品而言，作品存在于任何载体上都行，只要作品的内容具备独创性，即不在法定排除保护的范围中，就可以取得著作权法保护。而外观设计则不同，外观设计必须是与具体的产品相结合，单独的设计是不构成专利法中的外观设计保护的。

最初没有采用著作权来保护外观设计，并通过区分美学价值与实用性功能的不同，来划清各自的边界，是因为保护美学的创新价值归属于著作权法，而对实用性功能的改进赋予独占性权利要严格限定在专利法所划定的界限范围内。如果允许采用著作权的方案来保护外观设计，那些想躲避专利审查的人很有可能会将设计贴在功能性产品上，声称设计和实用性产品是一体的，使得本身不具备授权要求的实用性功能，可以不经严格审查就获得法律的保护，最终阻碍整体产业的技术进步。在这个问题上，美国法院在著作权法中发展出了可分离原则，但是并不成功。正如有的美国学者所指出的:“任何制度企图扩展对设计的保护，都会伴随着这样的成本，导致一些功能性的改进可以逃避专利法的管辖，即使法院在概念上的可分离达成一致，这样的结果也是无法避免实际操作中的模糊性。因为根本性的问题在于可分离原则很难说清楚，这将导致设计取得版权和设计取得专利一样不可预测。”^[10]日本学者认为，虽然长期以来的思考惯性导致人们普遍认为对文化领域的保护依靠著作权法，对产业领域的保护依靠外观设计法，但随着社会生活的发展，这二者间存在交叉地带的事实已经不可回避了。^[11]从法律条文上看，外观设计法的对象只是相对明确，只要是工业上可以应用的外观设计，且同时以实用品为载体，那么尽管是对美术作品的应用，若其能满足法律所规定的要件，也能够取得外观设计专利权。如果严格区分外观设计权和著作权的保护对象，也会带来保护不力的法律后果。因为按照严格区分外观设计和著作权作品的观点，在判断是否属于文艺、学术、美术作品时，经常适用的是纯粹美术作品这一标准。若对象可被视为是纯美术作品，就认定为作品，否则就不被认定为作品。此种方案看似简单，但是存在的风险是对于模糊地带的作品，当作者考虑用著作权保护而不去申请外观设计时，若法院裁定此对象应当是外观设计，不属于著作权法意义上的作品，则著作权法不给予保护；或者对于申请外观设计的对象，外观设计审查机关认为是作品拒绝注册，而在发生著作权侵权诉讼后，法院裁定其属于外观设计不属于著作权保护，这样反而会致使此对象得不到保护。^[12]

外观设计是由符号元素组合而成，在这一点上，外观设计与美术作品存在相似，甚至是相同的地方。但是自从外观设计与作品在知识产权保护的历史上分别被赋予权利的那一刻起，两者就分别在各自的道路上前行。最早的现代意义上的著作权法产生于1709年的英国，保护的对象为文字书籍。随着工业革命的继续展开，英国纺织行业要求对纺织品的新样式进行保护，因此在1787年制定了针对纺织品设计保护的法律。这样对新颖的外观设计的保护就与对作品的保护在开始走上了不同的道路。两部法律在开始阶段所保护的对象不相同，完全可以并行不悖，不发生抵触或重叠。但在1797年后，在著作权法的起源地之一的英国，著作权法的保护对象开始扩张，并不限于文字书籍，雕塑开始被纳入著作权法的保护范围。随后，在19世纪末20世纪初时，各国著作权法相继把具有独创性的美术作品纳入到了保护的范围。^[13]与此同时，有关外观设计的法律保护也早已不再仅仅限于纺织品的新式样，而是扩展至其他工业产品。在工业社会的早期，立法者们曾经想以是否进行工业化生产为标准来区分外观设计与作品，实际情况是这种区分在今天已经非常模糊。由于外观设计在构成要素上与美术作品的构成要素是同质的，导致外观设计的保护对象与作品的保护对象发生重叠。可能有的学者还认为作品获得法律保护的要求是独创性，外观设计获得法律保护的要求是新颖性和一定程度的创造性，在获得保护的要求上，两者是不同的。这种观点值得商榷。首先，在作品独立创作的法律规定中，有限度地允许作品相同或相似是单就作品而言，实际上，出现两个作者先后创作出相同或相似作品的概率很低。其次，在作品保护要求中的创造性与外观设计中一定程度创造性的要求有区别，但是怎么区别尚无定论。通常认为，外观设计获得保护时，所要求的个性会更高，作品只要求具备少量的创造性或个性即可获得保护。^[14]若如此则可以推出凡可获得保护的外观设计也应当可以满足作品的保护要求，因为个性要求高自然能够满足个性要求低对创造性的要求。

TRIPS协定是各国对知识产权保护斗争和妥协的产物。在TRIPS协定中，关于外观设计保护的核心条款是第4节第25条。①要求对独立创作的、具有新颖性或独创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定，非新颖性或非独创性，系指某外观设计与已知设计或已知设计特征之组合相比，无明显区别的情形。成员也可以规定，外观设计的保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。②成员应保证其对保护纺织品外观设计的要求，不至于不合理地损害获得保护的机会。成员有自由选择用工业品外观设计法或版权法履行本条款的义务，协定没有要求其成员必须通过外观设计注册法的形式来保护外观设计。TRIPS是在广义语境下规定外观设计的保护问题，因此它允许各成员采取不同的知识产权法律形式来保护外观设计。TRIPS协定第25条是一项国际义务，即各成员必须保护具有新颖性或独创性的外观设计。虽然大多数国家的外观设计保护的要求是外观设计具有新颖性，但此处TRIPS协定提及独创性的目的可能是认为，如果成员愿意也可以通过版权法的形式来对外观设计给予保护，前提是外观设计符合独创性的要求。采用外观设计注册法律制度的国家都将具有新颖性作为保护外观设计的前提条件，这就意味着外观设计要获得保护，该外观设计应当在提交注册申请前没有不恰当地公开出版或使用过。有学者认为，采用版权法保护外观设计的国家，通常采用独创性标准来判断外观设计人是否独立地对外观设计做出过创造性的贡献，至于外观设计需要具有多高的艺术水平，各国的做法是不同的。同时，在《伯尔尼公约》中，成员是可以通过版权法方式来保护外观设计的。这就表明，TRIPS协定的各成员至少在这个问题上达成了基本的一致，即外观设计应当受到外观设计注册法或版权法的保护。^[15]至于在25条中，特别有一句关于纺织品的规定，是因为在TRIPS协定的谈判过程中，纺织品行业的影响力很大，而纺织品行业又对各国提供的外观设计方面的保护不满意，因此希望借助缔结国际条约的机会提高纺织品保护水平。TRIPS协定的态度是鼓励各成员修改其国内立法以便能够为纺织品行业提供有效且不太昂贵的保护，但对此又不设定强制性义务，以免招致强烈的反对。这样就出现了TRIPS协定中第25条第2款对各成员规定一个一般性条款的结果。^[16]

大陆法系著作权法的一个显著特点就是规定了著作人格权，因为当初德国制定著作权法时，它在理论上将作品视为作者人格的一部分，以此作为作品应当获得法律强有力保护的依据。现在看来，此理由虽然在当初证明其正当性上起到了作用，但在今天却成了阑尾似的规定。此后，在《伯尔尼公约》《世界版权公约》、TRIPS协定等国际公约制定过程中，各种力量虽然推动了世界主要国家著作权法的融合与妥协，但有关著作人格权的规定依旧存在于不少大陆法系国家的著作权法中。我国这类受大陆法影响比较大的国家的著作权法中也保留着有关著作人格权的规定。首先，作品上的署名权就与产品外观设计的商业操作方式存在相背离的一面。生产经营者使用在产品上的外观设计通常来源于两种方式:一种是企业自己的雇员创作的产品设计，与职务发明成果相似；另一种是由企业向专门从事产品设计的职业设计师购买产品设计。不少生产经营者通常是通过合同的方式取得相关产品外观设计。在取得符合产品生产经营需要的外观设计后，生产经营者再通过向相关行政管理机关申请登记注册，以公示公告的方式向社会公示公告其对此产品上的外观设计取得独占性的所有权。最后生产经营者将使用此外观设计的产品推向市场。整个过程中，新颖的外观设计的创作者可能仅仅在注册登记机关处被登记为设计人，在最终的产品上，是不会出现任何有关设计人的信息的。因为生产经营者使用新颖的产品外观设计的作用是吸引消费者购买产品，产品外观设计的主要功能是服务于整个产品的销售行为，而不是单纯为了产品外观设计而发生的设计行为。在真实的市场中，无论是生产者或销售者在向消费者出售自己的产品时，还是消费者在购买和使用产品时，产品的外观设计上基本都不会出现设计人的信息。^[17]而在作品复制、传播过程中，作者通常都有权要求以某种方式在作品上表明作品的来源，以行使自己的署名权。如果将外观设计制度放置于著作权法中，那么自然也需要考虑署名的问题，这样势必会对产品外观设计产业已经形成的商业惯例造成干扰。而即使是在大陆法系国家，产品的外观设计也仅仅是作为财产，不涉及有关自然人人格的问题。这也反映了产品外观设计在社会生活中的现实状况，外观设计是由符号元素组合构成，符号是人类创造之物，独立于人而存在，是人创造出来服务于自己的生活工具。另一方面，产品外观设计制度是工业革命后复制技术进步的产物，这样使得对外观设计的保护是维护公平合理的工商业竞争秩序的需要，是防止其他生产经营者随意使用他人有助于市场竞争的竞争工具，其实是与设计者的人格没有关系的。(www.xing528.com)

著作权法中规定作者享有的人格权还包括发表权、保护作品完整权等，如果使产品外观设计的发表权归属于设计人，则将不利于真正使用产品外观设计的生产经营者以最优的方式安排自己的生产经营活动。毫无疑问，这套人格权制度是不适合适用到外观设计制度上的，因为产品的外观设计所带来的美感是为使商品在市场竞争取有利位置，根本目的是服务于生产经营者的生产经营活动，外观设计的设计最终需要服从于生产经营活动的需要。一旦允许设计者对外观设计享有人格权，那可能就会对较为清晰的原本利益关系和惯常的生产经营活动带来不必要的麻烦，徒增累赘。即使是在著作人格权的起源国法国，出于功能性和经济原因的考虑，有关实用物品上的作者与其作品间的人格权也会受到很大的限制。^[18]存在于产品上的外观设计是为产品装饰之用，消费者在选择产品时，通常的情况下，首先考虑的是产品的实用功能，其次考虑的是产品外观设计的视觉感受力。外观设计是否能引起消费者的消费欲望，服务于促成消费者的购买完成。而且从外观设计制度诞生以来，对于外观设计的保护从来都只是一个有关财产权利保护的问题，没有涉及人格问题。人格的本身是为了维护人与人之间的平等而诞生的，在这个概念中，强者与弱者、占有者与非占有者都应当被等同视之。^[19]这在本质上与外观设计这类财产并不是同质的，即没法推出外观设计上承载着设计者的人格利益。但现有的著作权法中却存在有关著作人格权的规定，若将外观设计视为作品的一类，就需采用著作权法模式来保护外观设计，那么如何对待现有著作权法中有关人格权的规定，将是非常棘手的问题，因为在外观设计上单独排除著作权法上的人格权规定是需要充分的正当性理由的。

保护期的问题也是影响外观设计制度能否选择作品模式的一个重要原因。在著作权法中对于作品的保护期间一般是作者终生加死后50年，有的国家可能更长。但是对于外观设计的保护期则要短得多，国际层面达成的共识是不得低于10年的保护期，美国的保护期间是14年，英国的保护期间根据情况可能长至25年。对于给予外观设计较短保护期的原因，通常解释是因为法律向权利人提供的保护为垄断性的，长期的垄断不利于该领域的创新。但实际上，即使外观设计的权利模式设置仅仅是反对复制的模式，短暂的保护期也是足够的。这一点与外观设计保护对象的特点密切相关，并且也是为了维护市场的效率和保护自由竞争的需要。任何设计都是建立在已有设计的基础上的，从某种程度上讲，新的原创设计就是对已有设计的部分改动。而外观设计是关于产品形状结构或图案方面的设计方案，法律给予保护的是与产品相结合的形状或图案。如果给予这些形状结构或图案长期的保护将会不利于市场自身作用的发挥，阻碍市场的自由竞争。同时，外观设计的本质是通过其形状或图案所产生的美感来吸引消费者。因此，外观设计需要不断地发展或改变以保持与消费时尚的同步，这样对于生产经营者而言，就必须不断地改进设计以保持其在市场中的竞争优势。在这种情况下，给予外观设计长期的保护明显是没有必要的。

外观设计制度本身服务于生产经营者的市场竞争活动，生产经营者当然想永久垄断某种产品的销售。但是在实际的市场中，消费者购买某件产品后，产品自身存在使用周期，长期的使用会造成产品的自然磨损，因此，经过一定的周期后，消费者便会需要更换产品。然而，追求新鲜感和差异是人的本能，而且消费者的欣赏眼光和实际需求会随着时间的推移而改变。因此，当消费者再次进入市场选购产品时，大多数会倾向选择具有差异性的产品，这种差异性当然不会体现在产品的具体功能性上。因为消费者在购买行为发生时，会对产品的实用功能有基本的要求。若产品的基本实用功能都相同，产品的外观设计对消费者是否具有足够的吸引力将会是影响消费者购买行为的主要因素。因此，生产经营者在安排自己的生产销售行为时，就必须考虑到产品的使用周期，同时产品外观设计的生命周期也是生产经营者需要考虑的问题。在英国，注册外观设计保护周期总计是25年，但最初申请时的保护期限是5年，5年到期后，若要继续保护必须申请续展，否则将不再给予保护，同时最多只能进行4次续展。英国相关研究机构对产品外观设计的使用周期进行了研究，在该研究中，研究者发现在向注册机关申请登记的外观设计中，将近60%注册外观设计的保护期限都只有5年，只有极其少量企业的注册外观设计的保护期达到了25年。^[20]这就在事实上说明了选择给予产品外观设计保护期的长短，很大程度上是立法政策的考虑，是选择鼓励自由竞争的立法价值判断，还是倾向于长期保护创造性智力成果的价值判断。全世界在有关产品外观设计保护的问题上，基本的态度都是仅给予短期保护，这样就为外观设计保护进入著作权法增加了障碍，因为著作权法的保护期反而是在不断延长，与产品外观设计短保护期的做法在价值上并不一致。

在著作权法所保护的对象中，美术作品最容易与外观设计发生权利的重叠或抵触。当同一对象上的著作权和外观设计专利权同属于一个主体时，权利人在权利行使上不会出现太多纠纷，主体自身基本可以协调。但是，若著作权和外观设计专利权在形式上分别属于不同的主体，就有可能产生我们前面所提到的抵触的情形。其原因在于无论是美术作品还是外观设计，都是由点、线、面、色彩等符号元素组合而成的。正如美国设计师舍尔·伯林纳德在他的设计教科书里提出的:“我们理解并能够意识到汽车、衣服以及家居装修中新颖的设计，只要看看你周围，就会发现构成这些设计的成分存在于我们认识的几乎每一件东西中。无论它是人工造就还是天然而成，这些成分我们称之为元素的线条、形态、肌理、明度、色彩，都存在于一个空间中。”作品和外观设计都是由点、线、面、色彩或图案这类符号元素或由符号元素组合而成。而此时，法律依据不同的程序提供了两种不同的保护路径。作品是孤立存在的，而外观设计专利是要求与产品相结合的，即外观设计专利的构成要符合产品的构成。与单纯的作品不同，外观设计专利在形式上要服从产品功能的安排或发挥，毕竟，外观设计专利的目的是在于提高产品的美感和吸引力。外观设计专利新颖的美感设计作用是服务于产品的，但是这并不能完全排除外观设计专利的构成不与作品构成发生选择上的抵触或重叠。而今天科技与艺术的结合越发紧密，外观设计专利在形成过程中难免会借用已有的艺术作品的表达，至于什么是合理的使用、什么构成对在先著作权的侵犯，在确定基本原则后，也只能通过个案来判定。