安全隔离理念的缺失和优化措施

即便从特殊预防论的刑事法新派原理出发，基于教育改造的逻辑医疗模式本身，也存在着由于忽视隔离或剥夺再犯能力的安全防范理念而产生的缺失，这是导致实践中早期社区矫正存在社会安全威胁的深层理论原因。如前所述，在特殊预防论内部存在着隔离（又称剥夺再犯能力）和教育矫正的一体两面思路^[68]：由于行为人的人身危险性是存在个殊化差异的，因此，对不同人身危险性的受刑人必须采取不同的处遇方式，对能够通过教育改造消除人身危险性的受刑人应采取教育矫正的方式消除其未来的再犯可能性；而对人身危险性较高而难以教育矫正或者在教育矫正中危险性尚未消除的，应采取必要的隔离或剥夺再犯能力方式限制其即刻对社会的危险性。当然，由于大多数犯罪人是尚有教育矫正可能性的受刑对象，所以，教育矫正是特殊预防论的核心，但这并不意味着代表安全防范理念的隔离论（或剥夺再犯能力论）就没有存在的价值。相对于教育改造论所控制的长远再犯风险，隔离论所要解决的是当下犯罪人对社会的威胁防范问题，这是教育矫正措施能够顺利展开的前提。

（一）基于安全防范理念的隔离论演进

隔离论或剥夺再犯能力论作为刑事法新派或实证学派的安全防范理念可以追溯至新派思想的初创时期。新派创始人龙勃罗梭就认为，刑罚必须考虑对犯罪人再犯能力的剥夺，对有犯罪倾向的人要预先予以隔离，对天生犯罪人采取生物方法隔离，对危险性较大的犯罪人的隔离措施还必须非常严格，可以包括流放、终身监禁或者死刑。^[69]而加罗法洛则充分承继和发挥了这一剥夺再犯能力的理论，他甚至认为矫正的效果极其不明显，刑罚不应将矫正理念作为核心，而应当将剥夺再犯能力作为刑罚制度的核心理念^[70]，所以，他的观点是隔离论或剥夺再犯能力论的集中代表。他认为，犯罪人就是应当被排除在社会圈之外的人，应该与社会适度隔离，社会应该“将那些个别行为足以清楚地说明了他们缺乏适应能力的犯罪人驱逐出去”^[71]。因此，他的刑罚理念就是对不同危险性程度的犯罪人采取不同种类的隔离手段：对那些严重侵害社会道德甚至已经具有精神异常状态的犯罪人，应彻底剥夺其犯罪能力或与社会永久隔离，采取无期徒刑或死刑的方式；而对职业惯犯或流浪者考虑到其所处的社会环境为其犯罪提供了一定的可能性，就需要与其所处的社区隔离，采取流放或集中安置监禁的方式；只有对青少年应该采取教育矫正的方式，但是，在矫正过程中也需要与社会适度隔离。

可以说，加罗法洛的理论在某种意义上过度强调了隔离或剥夺再犯能力的意义，虽然走向了与医疗模式相反的另一个极端，但是，也充分展示了隔离论或剥夺再犯能力论对社会安全的重要意义，揭示了隔离论或剥夺再犯能力论的双重适用模式：一方面从刑罚独立功能而言，剥夺再犯能力主要体现为对人身危险性较大而难以教育矫正的受刑人采取物理性隔离的行刑方式，这种行刑方式既包括各种长期监禁，也支持作为永久隔离方式的终身监禁和死刑。所以，特殊预防论并不必然代表着刑罚的轻缓化，从剥夺再犯能力这一支派理念还可能得出支持死刑等极端刑罚的结论。另一方面从刑罚的过渡措施而言，剥夺再犯能力主要体现为对受刑人的矫正中必要隔离，是基于安全考量出发的对教育矫正对象的配套危险防范措施。在矫正过程中，受刑对象的人身危险性尚未完全矫治消除，对社会的危险仍然存在，因此，仍然需要从社会防范的意义上加以适度隔离。对其中人身危险性程度较高的可以施加一定的剥夺人身自由的物理隔离措施，如定期的监禁；而对其中人身危险性较低，对社会威胁性小的可以采取相对隔离的措施，允许在社会中服刑，但出于对社会安全的考量，通过严密的监管措施严格限制其部分人身自由，如行动范围的限制和对特定行为资格的禁止。这种双重适用模式表明，隔离论并非如通常认为的仅适用于较大人身危险性的少数受刑人，也是教育矫正中对所有受刑人都要适度考量的措施原理。因此，隔离论或剥夺再犯能力论是基于安全考量的贯彻整个行刑领域的整体行刑理念。

（二）医疗模式对隔离论的忽视

有观点从教育矫正中心论和医疗模式唯一论出发，认为社区矫正作为对人身危险性较轻的犯罪人的处刑方式，是不适用隔离理念的，因为隔离论主要体现为针对人身危险性极大的犯罪人的严重隔离措施，因此，适用对象差异决定了这种理论与社区矫正的行刑模式没有关系，社区矫正行刑只需要贯彻基于教育矫正论的医疗模式即可。^[72]这种观点在理论上存在严重的认识误区，是导致社区矫正行刑的医疗模式大行其道，从而忽视了社会安全需求和隔离机制的重要原因。其认识偏差主要有三个方面：

首先，错误的将隔离论的适用范围限缩在行刑范围的局部，只注意到了隔离论适用于极高人身危险性的少数情形。但隔离论的适用范围并不仅限于对人身危险性较大或难以矫正的受刑人的物理性隔离，还包括对能够教育矫正的受刑人在矫正中的必要隔离。社区矫正虽然仅适用于人身危险性较轻的受刑人，但这并不等于这些受刑人在矫正中就不需要与社会的适度隔离。尚在矫正中的受刑人其人身危险性并未完全消除，其对社会仍然存在一定的安全危险，因此，必须施加一定的行为监管和限制自由措施，而这些监管和限制措施正是基于社会安全理念和隔离论而实施的，体现了隔离论或剥夺再犯能力理论的必要意义。而社区矫正的医疗模式的理论基础是教育矫正一元论，这就决定了其在逻辑上必然忽视了隔离论的存在和当下社会安全的维护需要。

其次，这种观点将隔离论中的隔离措施不当的缩小为诸如监禁或死刑的物理性隔离措施，而忽视了隔离论也包含了诸如限制行动范围和资格禁止令等在社会中相对隔离的措施。不可否认，针对有极大人身危险性的受刑人，从隔离论的角度视之应采取物理性隔离措施，通过监禁等方式使其彻底消除危害社会的可能性，这一方式确实并不属于社区矫正的范围；但这并不能否认隔离论中也存在对人身危险性较小的受刑人在社会中的相对隔离方式，即虽然允许受刑人与社会接触，但通过限制其行动范围、资格禁止或定期义务等方式使其受到严密监管，在危险性考量上局部与社会隔离，而这种相对隔离方式完全可以纳入社区矫正的范围，因为社区矫正本身就是在社会中进行的行刑方式。因此，不能以社区矫正的社会化行刑不适用物理性隔离的理由否定社区矫正中隔离论的适用，因为，相对隔离方式正是专门适用于社会中的隔离论的具体表现。社区矫正中的医疗模式对隔离论的忽视，也在某种程度上体现为对社区中这种相对隔离模式的忽视，从而，对限制行动范围和资格禁止令等制度仅从改造方便的角度予以考虑，这就导致了这些本应基于隔离论考量的具体制度在运行时的偏差问题。

最后，这种观点也表明了医疗模式对矫正对象在矫正中当下侵害风险缺乏认识，从而对社区矫正中的隔离论行刑需求未加考虑。医疗模式从某种意义上也是对犯罪风险的控制，但是，其主要预防的是受刑人未来长远的侵害风险，而对矫正中当下的即刻社会安全风险并没有关注，自然对社区矫正运行中的社会安全缺乏必要的关注，从而也就不可能认识到主要控制矫正中当下风险的隔离论的必要意义，对基于当下社会安全出发的相对隔离需求及其决定的必要隔离措施就无法关注，进而造成了前述实践中的社会安全问题。

社区矫正的难题及其背后的医疗模式的困境，在某种程度上体现了特殊预防及其决定的教育矫正理论已经不能满足社区矫正制度实践的需要，从而亟需全面检讨和修正。这种检讨修正一方面需要从外部关注特殊预防论对社会变迁和实践需求的忽视问题；另一方面也要从内部检讨考察特殊预防论自身的逻辑问题。只有内外结合的理论思辨，才能进一步在反思基础上为社区矫正的理论原理提供合理科学的发展方向。

【注释】

[1]参见张绍彦：《社区矫正在中国——基础分析、前景与困境》，载《环球法律评论》2006年第3期。

[2]参见任华哲：《社区矫正中重新犯罪的风险与控制刍议》，载《理论月刊》2011年第8期。

[3]又称他者犯罪学，是由英国犯罪学家Garland总结的当代社会有别于以往的刑事政策重要特征，这一政策或犯罪学思路与传统自我犯罪学所主张的对犯罪人关心改造逻辑大相径庭，但却在社会中发挥重要影响，其核心内容是社会管理的严格化，将犯罪人视为对立方或陌生人、加以严密排除防范。See，Garland D．．The Limits of the Sovereign State：Strategies of Crime Control in Contemporary Society．The British Journal of Criminology，1996（36），pp．461－462．

[4]See，Eric J．Wodahl，Brett Garlan．The Evolution of Community Corrections：The Enduring Influence of the Prison．The Prison Journal，2009（3），pp．91－92．

[5]由于实证学派社会决定论的认知起点，教育矫正与复归社会理念有内在逻辑联系，并交互形成了社会防卫观和行刑社会化理念。一方面目的论上，复归社会意味着犯罪人对社会危险的消除，这与特殊预防目标一致，所以也是教育矫正要达成的目的之一，由此催生了社会防卫观念；另一方面机制论上，由于犯罪人格受社会因素决定而形成，所以，在社会中教育矫正效果最佳，复归社会也是教育矫正的实施逻辑，这就产生了行刑社会化需求。社会防卫论和行刑社会化的代表观点都是实证学派提出的。参见苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社，2001年版，第32－34页。

[6]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1997年版，第42页。

[7]邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社，2000年版，第159页。

[8]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第303页。

[9]Arnold H．Loewy．Criminal Law in a Nutshell．West Group，2003，p．6．

[10]See，Ernest van den Haag．Punishing Criminals：Concerning a Very Old and Painful Question．NY：Basic Books，Inc．Publishers，1979，pp．57－58．

[11]参见［意］龙勃罗梭：《犯罪及其原因和矫治》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社，2009年版，第77－101页。

[12]［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，1996年版，第197页。

[13]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学（上册）》，北京大学出版社，1984年版，第119页。

[14]［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第132页。

[15]［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第156页。

[16]虽然费尔巴哈认为从法的角度讲人并非意志自由，而是受趋利避害的因果律所决定的。但是，其实他没有考虑到他的观点暗含了意志自由的内容在。如果人并非是意志自由而完全是由因果律所已经决定，那么，后来法律对已经被决定了的人的意志就不可能促使其改变。人如果想要真正趋利避害，其首先必须具有自我行为决定的意志自由。

[17]［美］汉斯·托奇主编：《司法和犯罪心理学》，周嘉桂译，群众出版社，1986年版，第212页。

[18]菲利为此专门举了伪造货币罪的例子证明威慑没有效果。伪造货币的犯罪分子在伪造货币时天天看到货币上所标注的对伪造货币罪的惩罚，但是仍然无动于衷。犯罪事实已经提醒了罪犯有法律的威胁，但犯罪人仍然很冷静的犯罪。参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，第157页。

[19]马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国检察出版社，2004年版，第142页。

[20]Graeme Newman．The Punishment Response．Harrow and Heston，1985，p．211．

[21]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司，1983年版，第73页。

[22]See，Joan Petersilia．Community Corrections：Probation，Parole and Intermediate Sanctions．Oxford University Press，1997，p．56

[23]See，Robert D．Hanser．Community Corrections．SAGE Publications，2013，p．78．

[24]See，Joan Petersilia．Community Corrections：Probation，Parole and Intermediate Sanctions．Oxford University Press，p．79．

[25]See，Robert Hanser．Community Corrections．SAGE Publications，2013，p．96．

[26]See，Eric J．Wodahl，Brett Garland．The Evolution of Community Corrections：The Enduring Influence of the Prison．The Prison Journal，2009（89），pp．91－92．

[27]See，E．H．Johnson．Crime，Correction and Society：Introduction to Criminology，Wales：Dorsey Press．1978，p．117．

[28]参见冯卫国：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋势》，北京大学出版社，2003年版，第181页。

[29]目前许多国家尤其是发达国家，社区矫正不仅制度多样，适用面广，而且适用人数已大大超过监禁服刑人数，基本占据行刑方式的主流。参见吴宗宪：《社区矫正比较研究（上）》，中国人民大学出版社，2011年版，第45页。

[30]See，Robert Martinson．What Works？Questions and Answers about Prison Reform．The Public Interest，1974（25）．

[31]参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社，2006年版，第345页。(www.xing528.com)

[32]同①。

[33]同①。

[34]See，Lipton Douglas，Martinson Robert，Wilks Judith．The Effectiveness of Correctional Treatment：A Survey of Treatment Evaluation Studies．New York：Praeger，1975，pp．14－39．

[35]See，Francis T．Cullen，Brandon K．Applegate．Offender Rehabilitations：Effective Correctional Intervention．Aldershot：Dartmouth Publishing Co，1997，p．152．

[36]参见吴宗宪：《社区矫正比较研究（下）》，中国人民大学出版社，2011年版，第739页。

[37]See，American Friends Service Committee．Struggle for Justice．NY：Hill and Wang，1991，p．35．

[38]参见李贵方：《不定期刑比较研究》，《法律科学》1992年第1期。

[39]See，Edward J．Latessa，Paula Smith．Corrections in the Community．NY：Routledge，p．384．

[40]See，Leanne Fiftal Alarid．Community based Corrections．Wadsworth：Wadsworth Publishing，2014，p．122．

[41]See，Edward J．Latessa，Paula Smith．Corrections in the Community．NY：Routledge，p．384．

[42]See，Joan Petersilia．Community Corrections：Probation，Parole and Intermediate Sanctions．Oxford：Oxford University Press，p．79．

[43]See，Leanne Fiftal Alarid．Community based Corrections．Wadsworth：Wadsworth Publishing，2014，p．122．

[44]［日］牧口常三郎：《价值哲学》，马俊峰译，中国人民大学出版社，1989年8月版，英文版序言，第2页。

[45]［美］普拉诺等主编：《政治学分析词典》，胡杰译，中国社会科学出版社，1986年版，第187页。

[46]［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社，2004年版，第127页。

[47]See，Philip Bean．Punishment：A Philosophical and Criminological Inquiry．Philosopy，1983（58），p．23．

[48]See，Edward J．Latessa．Paula Smith．Corrections in the Community．NY：Routledge，p．384．

[49]参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社，2000年版，第159页。

[50]See，Edward J．Latessa，Paula Smith．Corrections in the Community．NY：Routledge，p．384．

[51]与刑罚人权保障相关的文献都从保障受刑人的权益角度出发，参见张明楷：《刑罚裁量与人权保障》，载《云南大学学报（法学版）》2005年第2期。

[52]参见谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社，1999年版，第37－40页。

[53]参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究（中南政法学院学报）》1995年第4期。

[54]参见陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年第3期。

[55]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第175页。

[56]［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第175页。

[57]参见翟中东：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第15－16页。

[58]［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第178页。

[59]［意］菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，1990年版，第120页。

[60]张甘妹：《刑事政策》，三民书局，1979年版，第12页。

[61]Bradley就认为罪刑之间的必要关系是报应论的基础，报应之中心是罪刑关系。Bean则认为报应之罪刑关系为刑罚提供了大体范围，而一般预防的威慑论和特殊预防的矫正论都不能保证这一点。See，Philip Bean．Punishment：A Philosophical and Criminological Inquiry，Philosopy，1983（58），p．23．

[62]虽然康德承认存在着等害报复的例外，但是他仍然以等害报复为其主要标准。

[63]［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第165页。

[64]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1996年版，第104页。

[65]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1996年版，第228页。

[66]参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社，2015年版，第42－43页。

[67]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1997年版，第42页。

[68]参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社，2000年版，第192页。

[69]参见［意］龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社，2000年版，第43－48页。

[70]参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，1996年版，第229－231页。

[71]参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，1996年版，第197页。

[72]参见刘军：《该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响》，载《中国法学》2014年第2期。