UNCTAD IIA改革政策选择与利弊

UNCTAD提供了应对上述五大IIA改革挑战的政策选择。

本部分就关键IIA条款和改革切入点提供了许多政策选择，并讨论有关政策选择如何促进上述改革目标的达成，以及各个政策选择的利弊。另外，结合图表（可于网站http：//investment- policyhub.org获取）等形式更清晰地佐证本部分关于政策选择的讨论，图表列明了具体的改革政策选择，以具体的条约举例分析，并指出了当前的国家实践中普遍采取的政策选择。现行条约中的起草用语，可在《APEC-UNCTADIIA谈判者手册》（APEC，UNCTAD，2012）中获得。

很大程度上，本报告所提供的改革政策选择，反映了《UNCTAD投资政策框架》（IPFSD）中所列出的针对IIA的政策选择。本报告采取不同的方法，并只考虑有助于解决上述五大挑战的政策选择，即更细致地聚焦于最迫切的议题（例如，MFN，FET，间接征收，ISDS）。

一些针对特定IIA条款的政策选择是备选的替代方案，其他的则可以结合使用。

1.保障监管权利

政策选择包括对最惠国待遇（MFN）、公正与公平待遇（FET）、间接征收以及为公共政策或国家安全的例外等条款做出更清楚的阐述或限制。

在IIAs中，出于公共利益而进行监管的权利，主要通过与条约中给予外国投资者待遇标准的条款来实现。在这些条款中，涉及投资保护与为公共利益而监管的权利间的平衡的，有MFN条款、FET标准、征收条款以及安全与例外条款，这些条款无不作为投资保护的实体性标准或一般适用的条款。这些议题是IIA改革讨论的焦点，本部分将对此进行详细讨论并提供解决办法。其他IIA条款（包括序言、范围与定义条款、国民待遇条款、保护伞条款以及与补偿有关的条款）同样涉及监管的权利；对于国家而言，它们也是必须谨慎考虑的重要议题，但在改革讨论当中则相对次要。因此，在本部分的第二节将对它们进行简要的讨论。其他一些影响监管权利的IIA条款（例如，业绩要求或准入前待遇条款），本报告并不涉及。

待遇标准

MFN

MFN条款是IIA改革中的重要条款。对MFN条款采取不恰当的做法将阻碍对条约条款的改进。

在传统IIAs中均包含的MFN条款，旨在保证缔约国投资者所获得的待遇不低于任何第三国投资者所获得的待遇（例如，基于国籍的歧视待遇）。因此，MFN原则以保证不同国籍外国投资者间的公平竞争为目标（UNCTAD，2010b）。

在ISDS实践中，投资者以东道国给予第三国投资者更优惠的国内措施待遇为由提起仲裁请求的案件并不多，取而代之的是，他们经常援引MFN条款以获得东道国给予第三国投资者的更优惠待遇。

尤其值得注意的是，投资者常常依赖于MFN条款，以避开其适用的IIA条款所规定的争端解决要求（例如，诉诸国际仲裁前的一定时期内，投资者必须首先寻求当地救济的要求）。一些仲裁庭认为，如果案件中的东道国广泛缔结MFN条款，此时，申诉方能够找到东道国签署的不包含此类仲裁前要求的IIA而实现规避。在其他案件中，投资者为获得高于基础条约（“基础条约”指的是申诉所依据的条约）的保护标准而援引MFN条款。例如，东道国与第三国签署的IIA，与基础条约相比，包含更多的投资者保护或更优惠的待遇，对于该情形，多个仲裁庭决定，投资者以更优惠条款代替基础条约的相应条款，或者将其纳入基础条约之中是可行的。

MFN条款的上述应用，会激励投资者从东道国缔结的条约中“挑选”最有利的条款，从而将可能影响条约的达成并“挤出”基础条约。例如，正如仲裁庭所指出的那样，做出宽泛承诺的MFN条约的应用，可能导致条约承诺冲突，或者使在谈判中艰难达成的妥协（例如，关于提高业绩要求条款灵活性的一致同意）付诸东流。在当前各国致力于改革其IIA体制的背景下，上述问题引起了特别的关注，这意味着对条约标准的调整与再平衡。显然，各国想要并需要谨慎小心，以保证重新精心设计的条款不被作出宽泛承诺的MFN条款所规避。

为应对这些挑战，本部分提供了一些政策选择（见图4.2）。

图4.2　IIA改革的政策选择：MFN

资料来源：UNCTAD。

第一个选择是，明确规定不允许将旧条约中的实体性内容或与ISDS有关的因素引入MFN条款。该选择确保一国改革IIA体制的努力不受其签订的旧条约条款的阻碍。

第二个选择是，明确说明MFN待遇不适用于其他IIAs中的ISDS条款，无论是现行的还是未来的IIAs。

第三个选择是，明确说明MFN条款不适用于（现行的或未来的）IIAs中的实体性义务。相似地，条约可明确规定，其他IIAs中的实体性义务并不自然地构成本条约的“待遇”，一国根据这些实体性义务而采取的措施因而也不包括在其中（例如，加拿大—欧盟CETA，2014年草案）。

所有上述方法都为IIA改革提供支持，并避免现代化的努力白费——尽管这些方法会引发对协议投资保护作用的担忧。

第四个选择是，通过允许一般性例外（适用于缔约双方）或特定国家保留，从MFN义务中剥离出特定部门、行业或特定的政策措施。这一选择与包含准入前规定的IIAs密切相关。

第五个选择是，在近期的协议中被频繁采用，即明确MFN义务下，投资/投资者之间的比较，必须是“在相似情形下”。该条款在保障监管权利方面能起到一定作用，但具体的比较标准也会引起疑问。最近，一些条约尝试制定判断投资者/投资是否“在相似情形下”的标准（阿塞拜疆—克罗地亚BIT（2007））（另见“国民待遇”）。

最后一个选择，已有部分国家进行了实践，即省略全部MFN条款。相关的实践有，欧盟—新加坡FTA（2014）、印度—马来西亚FTA（2011）、东盟—澳大利亚—新西兰FTA（2009）、日本—新加坡FTA（2002）以及南部非洲发展共同体（SADC）BIT范本（2012）。该方法最大限度地保留了灵活性，并为IIA改革提供便利。与此同时，对于一个被普遍认为是国际经济法奠基石之一的待遇标准，省略之无疑会引起广泛关注。作为回应，一些观点认为，在IIA中，MFN条款的投资促进作用相较于其他条款而言更弱；MFN条款在IIA中的作用也不如其在其他国际经济协定（例如，特惠贸易协定）中的作用。

FET

FET标准是当前IIA改革讨论的核心之一。该标准用于，当政府的不正当行为未被其他保护标准所规范时，保护投资者使其免受政府不正当行为的损害。此外，有观点认为，FET标准有助于培育治理良好的东道国政府。在实践中，由于其开放性及未明确定义的特点，传统IIAs均纳入的FET标准已经变成全能条款，投资者利用该条款去挑战任何其认为不公平的政府行为。因此，实际上，迄今为止的几乎所有ISDS案件均包含对东道国政府违反FET条款的指控。

由于没有对“公平”与“公正”概念作出明确的法律规定，这为主观解释留下了空间，也就是说，FET的含义具有很大的不确定性。此外，FET与国际惯例法原则，如国际最低待遇标准间的关系，也产生了解释难题，尤其当IIA文本未包含FET与国际惯例法之间关系的说明时。由此而产生的后果是，确定FET标准含义的任务留给了临时仲裁庭（UNCTAD，2012b）。

产生于仲裁实践的一个尤其富有挑战性的问题，与应用FET标准保护投资者的“合理预期”有关。考虑到“合理预期”概念的潜在广泛应用，存在这样一种担忧，即如果一国的投资政策或新近政策不利于个别外国投资者，则FET条款可能会限制国家改变其投资政策或引入新政策（包括出于公众利益而实施的政策）的能力。

传统的第一代IIAs普遍包含无限制条件的FET标准，从而导致上述问题。新一代的IIAs的起草包含多个更为精确的选择（见图4.3）。

图4.3　IIA改革的政策选择：FET

资料来源：UNCTAD。

第一个选择是，参照国际惯例法中给予外国人的最低待遇标准（MST/CIL），对FET标准进行限制。考虑到特定仲裁庭对MST/CIL的理解，该方法可能会提高国家的责任门槛（例如，被起诉的行为须是对外国投资者极端过分的非正常待遇），并且有利于保护国家根据其目标调整有关政策的能力。然而，无论对国家还是投资者而言，MST/CIL的内容远未明晰，而对该概念的参考可能会导致更大的不确定性。此外，考虑到对国际惯例法（CIL）的特点及发展的种种争议，并非所有国家都能够接受对CIL概念的参考。

第二个选择是，以关于国家义务的开放式列表的形式，明确阐述FET标准。该形式可以是“肯定式”的，明确阐述该标准涵盖的具体内容（例如，在刑事、民事及行政审判程序中不拒绝公正对待的义务）；也可以是“否定式”的，即阐明该标准所不涵盖的内容（例如，明确规定FET标准不包括禁止东道国履行其调整本国法律法规的稳定义务），或者是两者的结合。该选择的优点是，通过举例说明FET的涵盖内容及不涵盖内容，澄清了FET的含义。该选择的缺点之一是，开放式列表的形式，给仲裁庭扩大化解释FET留下了空间。

第三个选择是，以彻底详尽的“封闭式”列表，列举明确的义务（例如，禁止拒绝给予公正对待、禁止违反正当程序、禁止滥用权力等），以代替笼统的FET条款。尽管达成此类列表将可能是一个漫长而具有挑战性的过程，其全面详尽的特点将有助于限制不可预期或宽泛的仲裁庭解释。若选择该措施，缔约各方接下来也许会提出定期审查该FET义务列表的要求。

最后一个选择是，已有部分国家在其缔结的IIAs中付诸实践，即省略FET条款（例如，孟加拉—乌兹别克斯坦BIT（2000）、澳大利亚—新加坡FTA（2003）），或者将FET条款放在次要位置，如在序言部分简要提及而非在正文部分进行详细规定（如土耳其—阿拉伯联合酋长国BIT（2005）或阿塞拜疆—爱沙尼亚BIT（2010））。4该方法降低了国家被诉的可能性，但与此同时削弱了协议的投资保护作用。

间接征收

征收条款是IIA中缓和投资者所面临风险的关键因素。征收条款并不剥夺国家征收财产的权利，但为国家行使该权利设置了限制条件（UNCTAD，2011a）。5一般而言，征收条款涵盖征收的“直接”与“间接”形式。“间接征收”包括产生“等同于”直接征收效果的行动或系列行动。一般地，此类行动涉及在没有正式将产权转移至国家或者在直接没收的情况下，对投资完全或接近完全的剥夺，或者是损害投资的价值。

投资者利用间接征收条款，对国家所采取的不利于其投资的非歧视性监管措施（例如，出于环境或公共健康的考虑，禁止或限制开展特定经济活动）进行控诉。这引发了征收（需要赔偿）与合理的公共政策制定（不需要赔偿）之间的界限问题。

过去，IIAs并未包含任何界定构成间接征收的国家行为与无须进行赔偿的国家监管行为的标准。然而，近期的IIAs普遍列出界定标准；有的协议甚至走得更远——直接删除提及间接征收的条款（例如，塞尔维亚—摩洛哥BIT（2013））。省略间接征收条款尽管可能会降低（甚至消除）国家因间接征收而被起诉的可能性，但同时也可能使投资者意识到国家风险及国家机会主义监管行为的可能性。

关于间接征收，本报告提供如下一些政策选择（见图4.4）。

图4.4　IIA改革的政策选择：间接征收

资料来源：UNCTAD。

第一个选择是，通过制定必须满足的间接征收标准，来限制对间接征收情形下的保护。该标准可参照：政府行为的经济影响；政府对明确、合理的投资预期的干预程度；政府行为的特征（例如，被起诉的政府行为之目的是否是歧视性的或不恰当的）。另一可能的标准是，所称构成征收的措施是否给该国带来直接的经济利益。

第二个选择是，一般意义上，明确定义不构成间接征收的措施。例如，可以明确“一般监管行为”（例如，与公共政策目标有关的非歧视、善意的监管行为）不构成间接征收。相似地，可明确规定政府措施对投资的经济价值所造成的不利影响，不足以构成间接征收。该选择的一种变化形式是，明确特定措施（例如，遵循WTO规则的强制性许可）并不构成间接征收。

第三个选择是，在IIA中省略对间接征收的规定，或者将其排除在条约内容之外。根据条约的拟定情况，对“间接”征收的简单省略，可能并不会降低国家因间接征收而被诉的可能性：在IIA中，笼统地提及“征收”，可能会在仲裁程序中被解释为包含直接征收与间接征收。相反地，明确地将间接征收从IIA内容中剔除，可能会被认为严重削弱IIA的投资保护作用，因为，在诸如渐进式征收（通过一系列损害措施）或变相征收（在征税等合法措施的掩饰下）等与国家监管行为无关的间接征收中，投资者的利益不受保护。

上文所提及的所有变革为仲裁庭提供指引，而这，是当前大部分IIAs所缺少的。没有一个选择完全排除了国家的被诉风险（也许明确排除对间接征收提供保护的做法除外），但更合理而清晰地平衡了投资者利益与国家利益。上述做法，有利于保障出于公众利益而进行非歧视监管的权利，与此同时，能够使投资者更明确地知悉IIA的权利范围。尽管完全排除为间接征收提供保护也是一个选择，但在当下的国家实践中却极其罕见，并且会被投资者视为严重削弱IIA的投资保护作用。从投资者的角度看，在政府治理较弱的经济体中，此类保护尤其必要，因为该情况下东道国国内法所给予的保护并不值得信赖。在间接征收保护缺位的情况下，投资者可能会寻求私人或公共保险公司的保驾护航。

保障

对于下文提及的IIA要素，有关政策选择围绕不同方面而制定，并要求在不同选择中作出抉择。

公共政策例外

投资者可能会对不利于其投资收益的公共政策措施提起仲裁请求。传统的IIAs一般不包含明确的公共政策例外，而越来越多的新条约则引入公共政策例外。此类例外的形式类似于WTO的GATT第20条以及GATS第14条。这些条款旨在平衡投资保护与其他公共政策目标，同时也致力于降低国家因公共政策措施被诉的可能性。另外，公共政策例外对公众也有重要的信号作用，能够反映协议与可持续发展目标及公共政策制定的相容性。

与此同时，缺少公共政策例外并不意味着国家无法采取公共政策措施。反而，此类措施或者与IIA义务协调一致，或者基于阐释IIA义务的其他国际法原则也是合理的。尽管如此，在IIA中纳入公共政策例外，有助于为东道国提高法律确定性：公共政策例外条款明确允许在特定情况下采取相应措施，而该措施在其他情况下根据条约或将引起争议。这样做有助于提高IIA义务范围的确定性与可预测性。

必须说明的是，纳入例外条款，将引发该条款与诸如直接征收（如果直接征收与例外条款中的某一目标有关，国家是否可以免于赔偿义务？）或FET标准（例如，如果国家为投资者创造了受保护的合理预期，国家是否不能再援引例外条款？）等传统投资者保护条款之间的关系问题。因此，需要慎重考虑例外条款与各IIA义务之间的关系。比如，《能源宪章条约》规定，第24条“例外”不适用于征收条款。

假如国家希望将此类例外条款纳入IIAs，它们有多个政策措施可供选择（见图4.5），每一种选择都各有利弊。

图4.5　IIA改革的政策选择：公共政策例外

资料来源：UNCTAD。

第一组选择与所涉及的情形有关。国家可以明确列出其希望适用例外条款的公共政策目标（例如，保障公众健康、公共秩序及公共道德、保护环境）。该列表可参考有关的WTO条款（GATT以及GATS），但同时也能够包含其他目标，例如社会基础服务（健康、教育、供水等）、反避税、保护国家艺术瑰宝、历史遗产或考古遗址（或称“文化遗产”）、文化多样性以及媒体多元化，或允许追求更广泛的目标，例如，与东道国贸易、金融及发展需求有关的目标。该列表的确切内容取决于谈判各方的政策偏好。6

第二组选择，涉及确定措施与其所追求的政策目标之间的关系。这决定了一国实施例外的难易程度。例如，IIA可以规定有关措施是实现政策目标所“必要”的（严格型），或者规定有关措施只要简单地与政策目标“有关”（或者有关措施“旨在”达成该政策目标）即可（次严格型）：两者之间的关系越严格，协议的保护功能则越强大。

第三组选择旨在避免滥用例外。例如，IIA可以明确规定“例外”措施必须不以任意的形式执行，并且不能是变相的投资保护主义。同样，有关选择可以参考对应的WTO条款（GATT以及GATS）。

第四组选择为仲裁庭解释条约的例外条款提供指导。例如，IIAs可以建立这样一个强制机制：当案件中的东道国援引公共政策例外条款时，将该案件提交至缔约各方共同设立的联席会，联席会可以为仲裁庭对条款的解释提供指导，或者发布关于措施是否适用于公共政策例外的、具有约束力的决定。这使国家能够保留一定程度的、对于例外条款适用的控制力。

国家安全例外

多个政策的发展变化，引起各方对IIAs可能会限制东道国实施保护其国家安全利益的措施的担忧。

传统的IIAs仅有一小部分引入国家安全例外条款。而在近期签订的条约中，国家安全例外变得更为常见（UNCTAD，2009）。近年来，在国内层面上，针对FDI流入的国家审查和监督机制有扩大化趋势（WIR13）。在一些案件中，有关国家以国家安全为由，证明其投资限制或监督措施的正当性。在国际层面上，国家在有关ISDS案件中会援引国家安全例外条款作辩护（例如，数起针对阿根廷政府提起的案件均涉及该国为解决国家经济与金融危机的措施）。在考虑准入前承诺的协定谈判中，国家安全问题的重要性尤为突出（例如，当外国投资者或外国投资的进入将可能威胁国家安全时，该国可能希望保留其拒绝外国投资者或外国投资进入的权利）。

当一国的根本安全利益受到威胁，或出于维护世界和平与安全的目的时，国家安全例外允许一国采取紧急措施，即使该措施与IIA实体性义务相矛盾。此类措施可包括资产冻结、其他类型的制裁或者对特定国籍投资者（或对所有外国投资者）的歧视性待遇。在涵盖准入前待遇的情形下，此类措施可包括拒绝特定项目的进入，或在具有重大战略意义的行业领域（例如军工制造、通信、运输、能源或供水等）禁止交易活动。

假如国家希望将国家安全例外条款纳入IIAs，它们有一系列的选择（见图4.6），每一种选择都各有利弊。

图4.6　IIA改革的政策选择：国家安全例外

资料来源：UNCTAD。

第一组选择与所涉及的具体情形以及该政策选择的适用程度相关。对于保护国家“根本安全利益”所必须采取的措施（或者，以相对宽松的要求，即与根本安全利益直接相关或旨在保护该利益即可），国家可广泛适用国家安全例外。与之相关的一个选择是，更加明确地定义国家安全，例如，包含为解决严重经济危机或维护世界和平与安全的措施。

国家可采取其他措施进行调整，如限制条约例外的范围，例如，参照《联合国宪章》一国据其国家责任而采取的行动，或者明确规定例外所涵盖的措施类型，如与军火走私、防止核扩散、战争或武装冲突时期有关的措施等。最后，国家安全例外同样可以涉及“公共秩序”或保护“公共安全”，无论是否详细说明，此处所指的例外，仅适用于社会根本利益受到真正并且足够严重的威胁的情形。

尽管国家安全例外有时候似乎削弱或限制条约的投资保护功能，明确并调整例外条款仍然有利于提高条款适用及其适用情形的可预测性。对《联合国宪章》的参考还能够促进不同法规之间的协调。

第二组选择与审查的标准有关，ISDS仲裁庭会将该标准适用于援引国家安全的措施。此时，国家安全条款的关键因素是，其是否被规定为“自裁决”条款。如果是，在具体情况下，措施的合理性仅由实施该措施的国家决定（例如，“其认为是出于根本安全利益而采取的措施”）。一个“自裁决”的例外条款，为东道国提供了广泛的自由裁量空间，并可能被视为削弱条约的投资保护作用。然而，必须说明的是，对于有关例外是否为善意、非滥用的，仲裁庭仍有权进行审查。

作为上述条款的补充，其他IIA条款也涉及保障一国为公共利益而进行监管的权利。尽管它们在IIA改革讨论中处于相对次要的位置，对于国家而言，它们是同样重要而必须予以谨慎考虑的。这些条款包括序言、与其他实体性待遇标准有关的条款以及对条约范围与定义作出规定的条款。

序言 (www.xing528.com)

序言是具有多重影响的条款。它起到解释所有其他IIA义务的作用，并有助于实现前述五大改革目标。因此，缔约各方在序言部分明确阐述条约目标，能在投资争端中为仲裁庭提供重要指引。

通过对条约目标的详述，缔约各方可明确该IIA不仅仅涉及投资保护与促进，还旨在为公共政策利益服务，如可持续发展、增加就业以及技术转化。另一选择是，阐明条约将不会忽略国家发展目标，并且缔约方保留其为合理政策目标（例如，公众健康、安全、环境、公共道德、文化多样性）而进行调整的权利。同样，序言还可说明条约与缔约方的其他国际义务（例如，有关人权、环境、文化遗产的条约）相一致，并且缔约方不会因促进与保护投资而减损其义务。

条约的范围

一般地，IIAs内容广泛，涵盖经济活动的各个部门以及所有影响外国投资的国内措施。然而，国家可能将特定部门或政策领域排除于条约范围之外（UNCTAD，2010c）。

敏感行业可能涉及社会部门（例如，教育、健康、供水等）、文化行业或国防。这一排除既可以是全面的（将有关行业排除于所有条约义务之外），也可以是局部的（仅排除于部分条约义务之外）。至于排除在条约之外的政策领域方面，可能包括税收政策或主权债务重组问题（UNCTAD，2011b）。同样，这也可以是全面的或局部的。例如，常被排除在条约范围之外的税收政策，有时候受制于征收条款或其他特定IIA条款（日本—莫桑比克BIT（2003））。宽泛的排除有助于保留监管权利，但同时也会引发对条约未提供充分保护的担忧或质疑。

涵盖投资的定义

传统的、开放式的投资定义为所有类型的资产提供保护。该方法尽管可能意在吸引更多的投资，同时，也可能将缔约方未意图纳入条约范围的经济交易活动涵盖其中，并提高缔约国被诉的可能性，因此，明确涵盖投资的范围尤其重要（UNCTAD，2010c）。

方法之一是，规定投资满足指定的特征。条约实践已覆盖了许多这样的特征，尤其是承诺的资本额、对利润的预期以及风险预估。一些IIAs甚至包含更多的标准，例如，“一定的存续时间”（加拿大—欧盟CETA（草案，2014）），或者“建立持续的经济关系”（尼日利亚—土耳其BIT（2015））。投资对（可持续）发展的积极贡献是否应当构成新的标准，以及测度的指标（印度BIT范本草案（2015））等问题，引起了热烈的政策讨论。尽管一些仲裁庭会审查投资对“经济发展”的贡献作用，该标准仍难以运用于实践，并将降低可预测性。然而，一些政治风险保险公司的实践，也许能够为此提供有益的借鉴（OPIC，2012）。

另外，IIAs可以编制涵盖投资的详尽列表，或者明确将特定类型的资产排除在条约范围之外。例如，可以考虑将之排除的资产有：短期投资、投机性投资、投资组合、主权债务担保、产生于商业合同的金钱请求权，或不受东道国法律保护的知识产权。再者，也可以采用狭隘的、基于企业的投资定义（例如，印度BIT范本草案（2015））。最后一个选择则与上述做法互补，即增加合法性要求，例如，明确要求投资必须是根据东道国的法律法规而作出的。

涵盖投资者的定义

IIA对“投资者”的定义，决定着哪些投资者受保护并有权对东道国提起国际仲裁。“协议滥用”（即通过在一缔约方境内设立的“中介公司”开展投资，以获得条约所提供的保护）以及“返程投资”（境内投资者通过外国公司对母国开展再投资，以获得国内投资者无法获得的投资保护）正获得越来越多的关注（UNCTAD，2010c）。

调整或缩小受保护投资者范围的有关政策选择如下所述。

第一个选择是，在“投资者”定义中加入额外的标准。例如，规定投资者（法人实体）不仅要组成法人组织，还需要在母国开展“真实/实质性的商业活动”。

第二个选择是，纳入“利益的拒绝给予”（DoB）条款，以允许国家拒绝将条约利益给予“中介公司”（此类公司的认定标准为，是否开展“实质性商业活动”以及公司最终控制人的国籍）、来自与东道国未建立外交关系国家的投资者和/或来自实行经济禁运国家的投资者。制定DoB条款时，必须要注意可援引该条款的时间点。一些仲裁庭裁定，当投资者已经提起正式的仲裁请求时，东道国不可再对投资者援引DoB条款，从而严重限制了此类条款的有效使用范围。

就自然人而言，一个重要问题是，具有双重国籍的自然人是否能够受到条约的保护。

国民待遇

国民待遇条款保护投资者免受基于国籍的歧视待遇，并保证投资者与国内同类投资者能够进行公平竞争。出于多方面原因，国家尤其是发展中国家，希望限制国民待遇原则的适用范围。例如，国家可能希望给予社会上或经济上的弱势群体或少数族群以更优惠的待遇。

多种政策选择有助于解决上述政策挑战。

选择之一，已被多个IIAs所实践，即明确规定非歧视原则仅适用于“在相似情形下”的投资者，同时制定有关评估标准（例如，东南非共同市场投资协议（2007，未生效））、印度BIT范本草案（2015））。

第二个选择是，从国民待遇义务中，剔除敏感的政策领域（例如，对本地初创企业的项目支持，或对特定少数族群的经济支持等领域）。

第三个选择则极少被使用，即规定国民待遇“受国内法律法规之约束”。最后，一些IIAs直接省略国民待遇条款（例如，阿拉伯联合酋长国—越南BIT（2003））。

保护伞条款

传统的IIAs通常包括“保护伞”条款。伞形条款要求东道国重视任何其在具体投资中承担的义务（例如，在投资合同或特许协议中所承担的义务）。因此，该条款将合同义务置于IIA的“伞”之下，意味着对合同义务的违反将构成对IIA的违反。

无论是所承担的义务范围，还是潜在的并行争端解决程序（例如，一个解决违反合同诉讼的程序，以及一个解决所称违反保护伞条款诉讼的并行程序），实践已经证明保护伞条款问题重重。国家如果希望避免保护伞条款可能导致的一系列法律后果，可以选择明确界定并缩小该条款的适用范围。例如，国家可规定该条款仅适用于“书面义务”，并且具体投资中必须纳入该义务。此外，国家还可规定保护伞条款仅适用于政府行使国家主权的行为，而非国家对合同的一般违反。另一选择是，因保护伞条款之外的原因而提起的仲裁请求，不适用于IIA争端解决机制。最后，越来越多的条约直接略去保护伞条款（见第三章）。

救济与赔偿

传统的IIAs没有明确规定适用于仲裁庭可对国家施令的法律救济类型。这些IIAs甚至没有关于违约后的适当补偿措施条款，而即便是阐明了补偿措施内容的征收条款也包含很多例外。这一问题引起了大量关切。首先，一些仲裁庭主张其有权决定任何合理的救济，包括非金钱救济（例如，命令一国撤销、修改或放弃实施特定立法、行政、司法行为）。有担忧认为，上述救济方法会不正当地干涉一国国家主权，尤其当有关命令由临时仲裁庭作出时；此外，有观点认为，让国家选择金钱或非金钱救济将是有益的。其二，一些仲裁庭作出的金钱赔偿裁决，与依据国家公共财政及国内法规所可能得到的赔偿相比，是极为高昂的。

针对上述关切，下文提供了一些政策选择，这些选择可以结合使用。

第一个选择是，明确界定仲裁庭的救济职能。近年来的趋势是，将可行使的救济限定为两种形式：金钱损害赔偿与返还财产，而不能裁定撤销或修改某措施。

第二个选择与征收赔偿的标准有关。大部分IIAs规定了及时、充分及有效的赔偿标准（即“赫尔公式”），这与投资的公平市场价值密切相关。该标准可能产生高额赔偿，尤其是使用特定估值方法评估被征收企业时，如现金流量贴现法。有类似担忧的国家，可以考虑“合理”、“公正”或“公平”赔偿，并放松赔偿标准与投资的市场价值之间的联系（南非发展共同体（SADC）BIT范本（2012），印度BIT范本草案（2015））。另一个方法是，在合法征收的情况下，规定仲裁员遵循基于资产的估值方法（而非基于未来现金流的估值方法），无论是否为合法征收，所裁决的赔偿不得超出投入资本加上按合理商业利率计算的利息之和。

第三个选择是，为限制国家金钱赔偿的范围，引入不涉及征收违反条约的损害赔偿计算条款（BMWi，2015）。

资金自由转移例外

大多数IIAs包含允许投资者自由而不延误地转移其资金、利润、资本及其他款项的条款。在经济或金融危机时期，东道国为保证金融系统的健全，需要加强资本管制或采取其他审慎措施，因而，在此情况下，资金自由转移条款可能与东道国的监管需求相矛盾。据此，IMF发布了官方“机构观点”，鼓励各国在特定情形下监管资本流动，并向成员国推介有关措施（IMF，2012）。相似地，WTO制定允许各国监管资本流入与流出的措施。特别地，GATS中包含了审慎例外条款（第二条，金融服务附件）以及收支平衡例外（第十二条）。

为解决上述问题，可供选择的政策措施如下。第一，将一国经历严重收支平衡问题或其他严重金融与经济危机（例如，宏观经济管理困难，尤其是货币与外汇政策管理困难）的情形作为例外，该方法已经得到越来越多的应用。第二，以穷尽式列表的形式，列出所有可以自由转移的资金。第三，也是更普遍的选择，即让自由转移义务受投资者所遵循的特定关键法律所约束，有关法律以保护第三方（例如，债权人）以及避免非法活动为目标。澳大利亚—尼日利亚BIT（2013）以及加拿大—哥伦比亚FTA（2008）提供了该方法的实例。

2.改革投资争端解决

政策选择包括，保留ISDS基本结构的同时改革其临时仲裁庭制度，以及替代现行ISDS仲裁制度。

以国际仲裁为主要形式的投资者—国家争端解决是IIA改革议论的核心问题。近年来ISDS案件的不断增长（见专栏4.2），以及不同仲裁庭对IIA条款的不一致解释，都加剧了对现行ISDS机制的批评（UNCTAD，2015、2014b、2014c、2013a）。这种情况引起了对该机制利弊以及“是否应该遵循ISDS机制”的全球性讨论（见表4.5）。作为对该情况的回应，许多国家开始重新审视其在ISDS中的地位，并采取相应的改革措施。

表4.5　支持及反对ISDS的观点汇总

资料来源：UNCTAD。

当前，改革面临着两个方向上的选择：如一些国家已经付诸实践的那样（例如，加拿大—欧盟CETA（2014草案）），保持并改革ISDS，或者放弃及/或取代ISDS（见表4.6）。考虑到当前对现行体制的批评，维持现状并不可行。

表4.6　改革投资争端解决机制的政策选择

资料来源：UNCTAD。

对此，本部分提供了多个具体的政策选择。各国可以挑选、调整以及采纳不同的政策选择，单独或结合使用。无论各国选择的是哪一政策，它们需要谨记以下几点：①真正需要的是综合性改革，其不仅应适用于ISDS，而且应适用于IIA的实体性条款，因为它们是许多问题的根源；②改革步骤不应仅适用于未来的条约，还应解决现行各条约的有关问题，IIA“存续条款”对此提出了挑战；③IIA改革仍不到位——国家能力建设与提升对发展中国家的管理和司法能力而言尤其重要。

专栏4.2　有关事实与数据（截至2014年年末）

案件数量及所涉及的国家

608起已知的基于条约而提起的案件

99个国家曾作为被诉方

70%的已知案件针对发展中国家及转型经济体

80%的已知请求由来自发达国家的投资者提起

405起已结案的ISDS案件的结果（见第三章）

36%的决议有利于国家

27%的决议有利于投资者

26%的案件达成和解

索赔金额与结果

平均每起案件索赔11亿美元（基于447起可知该信息的案件）

索赔超过10亿美元的已知案件共计65起

索赔金额介于5亿美元到9.99亿美元之间的案件有37起

平均每起案件裁定赔偿5.75亿美元（基于106起可知该信息的案件；赔偿金额不包含利息）

单一案件最高赔偿金额达400亿美元（UNCTAD，2015）

图专栏4.2按经济部门划分的ISDS案件（%）

最常引起仲裁的国家行为

（初始数据源于信息可得的案件）

违反或解除投资合同（29%的案件）

法律变动（25%的案件）

直接征收或没收投资（15%的案件）

与税收有关的措施（11%的案件）

拒绝颁发许可证或吊销许可证（8%的案件）

滥用待遇或无法为投资提供适当保护（7%的案件）

此外，还包括涉及以下方面的其他措施：司法行为、撤回激励政策、冻结银行账户、国家主权债务重组、武装冲突所造成的损害、干涉投资的管理以及阿根廷应对2001年金融危机的措施。

ISDS的FDI背景（经济背景）

全球FDI存量达27万亿美元

10万个跨国企业

89万个遍布全球的外国分公司 资料来源：UNCTAD。

基于其过去在ISDS领域所做的工作（例如，2012年投资政策框架、WIR13以及ISDS系列报告（UNCTAD，2014b）），UNCTAD为改进投资争端解决提供了三组选择，上述两大改革方向——改革现行ISDS机制或替代之贯穿其中。国家可结合或调整部分改革政策选择，以实现改革目标。