商标注册制度问题：中国经济法学研究综述2007～2011

1.商标注册主体制度

现行《商标法》第4条规定了自然人注册商标问题，这是对以前我国不允许中国的自然人注册商标的一个重大突破，也是强化商标权的私权性的体现。但是在实践中，大量出现了自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请行为，这不仅导致了大量商标闲置，也占用了有限的行政资源，加剧了商标注册周期长的问题。有学者认为，在《商标法》修订时，可对自然人申请注册商标进行更明确的限制，如规定不符合《商标法》第4条规定的商标注册申请，商标局不得受理该申请。同时可参照《商标法新加坡公约》，在《商标法》中规定申请商标注册或者办理其他商标事宜，商标局对申请材料的真实性产生合理怀疑时，申请人应当提交能够证明其真实性的有效证据。^[45]

有学者认为，针对这一问题，国家工商管理总局已经发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》。但是，在商标法修订时可对自然人申请注册商标进行更明确的限制，并且在办理商标转让申请时也应参照自然人注册条件办理。^[46]

2.注册商标的构成要素

对比《商标法（修订草案征求意见稿）》与现行《商标法》，在注册商标的构成要素方面，征求意见稿增加了“声音”为新的商标构成要素、规定“颜色”也能作为商标注册。对于这一问题，近五年来学界讨论较多。

声音商标，是生产经营者使用在商品或服务上以音乐或以某种特殊声音构成的能够识别商品或服务来源的标记。声音商标在2006年世界知识产权组织缔结的《商标法新加坡条约》得到了明确认可。有学者通过考察域外商标立法和司法实践关于声音商标的显著性要件、不予注册的声音标识、注册申请文件的提交等方面的规定，建议我国声音商标在注册保护时，应规定独特的声音可以注册；普通的声音或描述性的声音具有第二含义才可以注册；通用的声音或功能性声音则不能予以注册；此外，对于注册申请文件的提交，应规定音乐声音商标提交乐谱和描述性文字说明，非音乐声音商标则应提交描述性文字说明和载有该声音的电子文档。^[47]

有学者从声音商标的显著性、声音商标的功能性、声音商标的书面表达方式等方面对声音商标的可注册性进行了分析，认为作为非传统商标的一种，声音商标的注册问题亟待解决，并认为声音商标在我国仍不能得到保护，其最大的障碍在于《商标法》对构成商标的标记的“可视性”要求的规定。目前从条文本身来看，《商标法》修改稿草案取消了对构成商标的标记的“可视性”限制，为我国将来保护声音、气味、触觉等非可视性商标提供了可能。^[48]

针对颜色商标的注册问题争议比较大，主要集中在单一颜色商标的注册问题上。颜色商标分为颜色组合商标和单一颜色商标，颜色组合商标一般具有显著性，并且已为我国《商标法》所规定。这次《商标法》修改建议稿中增加了单一颜色商标的规定，由此单一颜色商标的注册和保护问题成为理论热点。有学者通过对域外商标理论和实践的考察，认为赋予单一颜色以商标意义，并不意味着单一颜色都能够获得商标注册；法律只是认可其成为商标的可能，但颜色能否注册为商标还必须受商标显著性以及商标功能性原则的制约，只有那些通过使用获得显著性且本身不具有功能性的单一颜色才能获得商标注册。^[49]也有学者考察了美国司法实践中单一颜色商标的注册问题，并就“颜色用尽理论”、“色度混淆问题”、“颜色商标的功能性问题”进行了分析，认为我国在面对单一颜色商标的可注册性问题时，应注意合理解决以下问题：（一）与外观设计专利的冲突；（二）“第二含义”的认定问题；（三）审查人员的专业素质问题。^[50]

3.恶意注册商标问题

我国《商标法》第二次修改时增加了自然人作为商标注册主体，使我国商标法的注册主体制度更加完善。但是，在实践中也出现了一些弊端。其中，恶意注册商标是表现之一。

有学者认为，所谓恶意就是违反诚实信用原则的意图，那么对于恶意注册商标就应进一步定义为申请人违反诚实信用原则，以牟利或阻碍被抢注商标人的产品进入某个市场等为目的，利用不正当手段，将本应由他人或公众所有的商标以自己的名义申请注册的行为。这种行为在主观上具有故意性、在动机上具有牟利性，客观上可能造成攫取或不正当利用他人商标商誉，损害他人在先权利，或侵夺公众资源的后果。^[51](www.xing528.com)

针对商标“恶意注册”或“抢注”的原因，有学者认为，一是目前“商标注册制”的商标专用权取得方式为商标“抢注”提供了法律上的可能性，即作为注册管理机关是以“申请在先”而非“使用在先”作为受理商标注册申请的标准。二是某些民事权益主体对自己权益的漠视或者预见性不够给商标“抢注”行为提供了可乘之机。而在恶意注册行为中，恶意人的心态主要有搭便车、纯粹的投机、限制竞争等。^[52]至于商标抢注行为的防范问题，有学者分析应该从以下几个方面加以解决：一是通过制度设计，提高商标抢注的成本。现行商标注册制度存在注册成本低、持有成本低和使用标准低的问题，因此应该针对这三个方面采取更为严格的标准，从而遏制商标抢注日益严重的状况；二是修改商标法，对商标转让进行适当限制。我国现行商标法，对商标转让人的转让行为并无限制，因此考虑到我国商标注册申请数量逐年剧增造成商标注册周期过长给商标注册工作带来的困扰，我国商标法应该增加关于未曾使用过的注册商标禁止转让的规定。三是在商标法中明确规定恶意注册商标的认定依据。^[53]对于商标抢注问题，笔者认为媒体在其中也起到了一些推波助澜的作用，因此广大媒体也要注意规范报道视角，合理引导社会舆论。

4.商标注册的程序问题

商标注册的程序主要涉及商标注册审查、商标异议、商标评审、司法审查等。《商标法》在实施过程中，注册程序的不协调影响了商标制度的高效、有序运转。主要体现为申请注册案件积压比较严重、注册周期延长、商标权不稳定等，这直接影响了注册申请人的利益，也影响到《商标法》在公众中的声誉，极大地妨碍了商标制度的运转效率。因此，有必要进行以效率为出发点、以程序协调为依归的程序衔接与配置改革。^[54]近几年理论界探讨的问题主要有以下方面：

（1）在商标审查制度方面，目前各国商标主管机关主要采取形式审查和实质审查，其中形式审查是必备程序，而对于实质审查各国规定不一。有的国家对商标注册申请不进行实质审查，而采取实质审查的国家，其审查内容包括两个方面：一是绝对理由审查；二是相对理由审查。根据我国现行《商标法》的规定，商标注册时需要进行形式审查和实质审查，并且实质审查同时包括绝对理由审查和相对理由审查。对于目前商标审查制度，学界争论的焦点在于“是否取消相对理由的审查”，即是否审查申请商标与他人在先注册或在先申请商标相冲突。有学者对相对理由审查的利弊进行了概括，认为相对理由审查的优点有：保障消费者利益；保护在先商标所有人利益；减少公告和注册后的异议和争议以及维护市场秩序。弊端主要有不符合商标权的私权属性；审查员工作负荷超重；注册周期过长；“死亡”商标可能成为在后商标获得注册的障碍；造成行政部门角色错乱等。^[55]也有学者认为取消相对理由审查应当慎行，并主张如果取消相对理由审查，还需深入讨论建立查询通知制度、申请注册商标无效的期限起算、不可争议的冲突商标并存注册的处理以及司法审查制度的改革等问题。^[56]值得注意的是，在《商标法》修改稿中相对理由的审查被取消，这意味着在先商标所有人如果同商标申请人之间存在权利冲突，那么就只能通过商标异议程序或无效程序加以解决。

（2）关于商标异议制度，根据2001年《商标法》第30条的规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议。也就是说，异议人可以是利害关系人，也可以是无利害关系的任何人。应当说，商标异议制度的设置在一定程度上保障了不符合《商标法》要求的商标注册申请不能获得注册，维护了相关权利人的合法权益。但是，在实践中这项制度也暴露了一些问题：一是出于恶意竞争的目的，恶意利用异议程序多次阻挠注册的情形；二是异议程序冗长导致商标申请长时间处于不确定状态。按照我国目前《商标法》的规定，商标异议需要依次经过商标局、商标评审委员会、人民法院等程序。

对此，有学者认为商标异议程序的完善可以从以下方面进行：一是异议复审程序，而代之以直接向商标评审委员会申请异议裁定，对该裁定不服的可再向人民法院起诉；二是将异议人限定为驰名商标所有人、在先商标权人及其他利害关系人，从而避免过多的异议进入异议程序以及可能的诉讼程序；三是为避免异议程序被滥用，应增加恶意异议程序当事人机会成本；四是在异议程序中规定异议成立的不当抢注为注册商标的强制转移制度。^[57]

还有学者认为，我国目前的商标异议制度需要重构，简而言之：一是坚持异议程序前置；二是限制异议人的主体资格和异议理由；三是明确商标异议受理条件；四是放宽对当事人补充证据材料的时限限制；五是明确异议期的起算时间；六是消除关于注册公告法律效力规定的矛盾之处；七是设立审理异议案件的简易程序；八是减少商标异议案件的审级；九是建立异议费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度；十是增加强制移转注册的规定。^[58]至于具体操作方面，笔者认为应尽快对《商标法实施条例》进行修订，弥补实践中出现的漏洞。

（3）商标评审制度是商标法律制度的重要组成部分。目前存在的主要问题有：商标驳回复审制度中商标局不能进入到复审程序中来，这种制度设计对于案情简单的驳回案件而言是可行的，但驳回裁定中设计的专业问题和自由裁量问题有时也需要商标局的介入说明；在注册商标争议制度设计上没有明确区分商标注册无效与商标撤销制度，我国商标法目前全部使用“撤销”的概念来指称这两种不同的制度，由此导致来同一部法律中不同法条之间“撤销”的含义不同；商标撤销复审制度的主要不足之处在于，现行法中的规定过于重视商标管理秩序，对撤销事由的规定不尽合理，在当事人不服撤销决定的救济途径也需要进一步完善。^[59]此外，在商标评审制度中商标评审当事人的确立、变更和处理程序也是一个焦点问题。一是当事人自身情况变化时，商标评审委员会不应当再继续评审，而应当查明该主体是否有权利义务承继人。如有，则应当将该承继人列为评审申请人，通知其参加后续评审程序并承担相应的评审后果；如无，则应当终止评审；二是相关权利的主体发生变化时，对于引证商标和其他在先权利发生转让、转移时，当事人是否也随着变更，存在不同看法。该学者认为，这需要结合异议申请权、争议申请权、撤销申请权的性质及转让可行性问题一并考虑。在处理程序方面，主要存在两个问题：一是商标评审委员会是否应依职权通知。该学者认为，从方便当事人和保护当事人利益出发，商标评审委员会应当依职权通知。尤其被异议商标或者争议商标发生转让、转移的，案件裁定结果直接影响受让人或者承继人的利益。二是关于依职权通知后当事人仍未作声明的处理。应当区分不同的情况作不同处理：其一，如果是引证商标或据以提出异议、争议的相关权利发生转让或者转移而引起申请人变动的，受让人或者承继人未作声明的，视为其放弃参加评审的权利；其二，如果是申请商标、被异议商标或者争议商标等发生转让或者转移的，受让人或者承继人即使未作声明的，也应将其列为评审一方当事人，继续进行评审。^[60]对此，笔者认为，针对以上问题应当从历史沿革、现状和制度完善的角度进行梳理分析，真正明晰实践中出现的问题和可行的解决路径，从而使商标评审制度制止恶意抢注、监督和纠错等价值得以体现。

（4）对于商标确权中的司法审查问题，有学者认为商标确权行政案件的原告资格界定和被告确认规则方面存在特殊性，因此《行政诉讼法》的上述规定并不完全适用于商标确权行政案件。另外，而商标确权行政案件既属于行政案件，同时又属于知识产权案件，于是在相应的法院内部就产生了商标确权行政案件，到底是由行政审判庭还是知识产权庭审判审理的问题。针对这一问题，该学者认为商标确权行政案件，从根本上说属于行政案件。最高人民法院在2002年5月21日发布的《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》明显地违反了《行政诉讼法》的规定，应当予以纠正。^[61]还有学者将我国现行商标确权机制与TRIPS的有关要求做了对比，认为在司法审查的对象、客体范围、确权效率等方面我国现行规定与TRIPS规定的要求尚存在一定的差距。据此，该学者认为我国商标确权纠纷解决机制的完善，应该立足我国实际，顺应国际知识产权制度发展的潮流，与我国加入的知识产权保护的国际公约相协调，具体措施包括：其一，针对目前案件积压严重、确权效率低下的现状，当务之急是简化烦冗的确权程序，提高确权效率；其二，改革异议制度，对异议等设定主体条件，将异议及异议复审进行合并简化；其三，提高程序费用，通过费用的承担体现对恶意行为的惩戒；其四，将民事、行政、刑事三审合一，并将涉及超商标的其他在先权利的案件合并到知识产权法院统一审理等。^[62]值得注意的是，为了简化确权程序，《商标法修改送审稿》中将异议审查裁定由商标局改为商标评审委员会，此外减少了异议复审程序，由目前的四级确权程序改为三级。对此有学者评价《送审稿》的上述修订是必要而有益的。简化确权程序有利于提高确权效率，缩短确权周期；明确商标使用概念有利于对商标使用情况做出正确认定；其他修订则有利于提高“禁止抢注或使用他人未注册但有一定影响的商标或驰名商标”这一规定的可操作性。^[63]