证明责任分配契约的作用及其在商事裁判中的提高诉判率

证据责任分配契约是当事人通过商事法律行为约定证明责任的分配，在商事诉讼前达成分配证明责任的合意，是诉讼契约的一种。诉讼契约的合法性，大陆法系国家最初并不认可。19世纪末，主流观点认为诉讼法是公法，诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，不能由当事人的契约改变诉讼程序，当事人有关诉讼程序的约定是无效的。只有在商事制度上明文规定的约定才能有限适用。^[56]随着公法与私法的日益融合，大陆法系国家商事诉讼理念也发生了转变，越来越鼓励当事人自主解决商事纠纷，在不违背公共利益的情形下，允许当事人处分商事诉讼权利。证明责任分配契约逐步得到承认，在商事诉讼领域，无论是诉讼法还是商法都给证明责任分配契约留下广阔空间。

证明责任分配问题既在商法上规定，也在程序法上规定，本来就是私法与公法的融合。商事举证责任分配在性质上就是两个部门法的问题，横跨商法和商事诉讼法两大法域，是实体法与程序法的交汇。双方当事人之间分配举证责任，是商事实体法与商事诉讼法在商事诉讼中的适用问题。甚至商事证明责任基本上是商法问题，是对商事主体权利义务的划分，在商事立法过程中针对各种商事法律关系的不同情况和性质，按照公平原则进行规定。商事诉讼证明责任分配虽然是诉讼法问题，但依赖商法的判断与适用。当事人提供的证据如果都不能使法官形成内心确信，此时证明责任分配给哪方当事人，对案件结果至关重要，这在很多情况下需要商法规范进行判定。

商事诉讼中订立证明责任分配契约，当事人可以自主划分各自的证明责任，也是对当事人商事权利的权衡，凸显了当事人通过举证证明活动保护自己的合法权益。^[57]商业活动的正当性，已经不单纯是商事实体权益的维护，也是商事程序权利的尊重。商事程序主体性原则已成为公认的法律原则。当事人在商事诉讼中可以意思自治，有处分自己实体利益和程序利益的权利。我国商事审判方式从职权主义向当事人主义模式学习，就是从强调当事人举证开始的。商事诉讼证明责任分配契约是当事人自主意愿的体现，对证明责任承担方式进行约定，就是对可能承担的败诉风险的预见，有利于调动当事人在商事诉讼中的积极性与参与度。约定争议事实真伪不明时，根据证明责任分配契约承担相应的证明责任，会提高当事人对商事裁判的服判率。

私募与非法集资的界定能够比较清楚地显示证明责任分配契约的作用。私募基金对投资人主体资格、资产情况、风险承受力等均有较严格的限制。对于投资的对象，私募限制比较苛刻，而非法集资的对象是随意的，对投资者的资格没有任何限制。私募通过非公开方式向少数机构投资者和个人募集，销售与赎回由基金管理人和投资者协商进行。2014年中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》中，投资者的资格有详细的规范。投资人应当具备一定的风险识别能力和承担能力，要有相当规模资产作为保障，要求机构投资人净资产不低于一千万元，个人投资者的银行存款、债券、股票、基金份额、保险产品、资产管理计划、信托计划、银行理财产品和期货权益等金融资产在三百万元以上或近三年年均收入在五十万元以上，同时投资于单只私募基金金额在一百万元以上。自然人投资私募通常认识基金管理人，或者在社交圈获得可靠信息。机构投资人是间接投资或通过其他基金转入，也可由证券投资咨询公司、投资银行提供信息。也有主动让投资人了解私募项目的，可采用路演方式，券商发行股票债券时和投资人进行深入沟通与推介。禁止私募基金管理人和销售机构向不合格投资者募集资金，不得用公众传媒或讲座等形式向不特定对象推介。非法集资是公开的，面向不特定对象进行宣传推介，一切公众传媒等形式都可被利用。私募要求投资人资金来源正规，禁止聚集他人资金进行私募投资。非法集资目的在于大量吸纳资金，用途是为自有项目筹资或是作为筹资中间环节投资其他项目，作为其加重罪名的集资诈骗罪以非法占有为目的。非法集资不会关心资金来源是否正当，而是尽可能吸取资金。《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等对单只私募基金的投资者人数有限制，针对不同形式的私募基金有数量规定。投资人转让私募份额，受让人必须是合格投资者。非法集资希望参与人越多越好，如果募集人数超过两百人并转移至个人账户，就被认定为非法集资。非法集资以高额利息为诱饵筹集资金，会承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式给予投资者回报。非法集资的参与者很多承担风险能力较低，为消除投资人顾虑，发起人常常承诺投资本金不受损失和未来较高的收益。私募基金不会向投资者承诺保本和最低收益，私募管理人在销售前要作问卷调查，评估投资者的风险识别和承担能力，并制作风险揭示书让投资人签名。私募要对项目进行风险评级，据此选择合适的投资人。投资者对自己相关资料的真实性和完整性承担责任。因此私募投资人对所要承担的风险是清楚的，并且是愿意承担的。非法集资者对风险是不了解的，缺乏承担风险的预期和能力。私募的管理一般由基金托管人托管，不然会在合约中说明基金安全保证措施和纠纷解决机制。设立专门的基金管理人可以避免发起人与投资人由于信息地位不对等而损害投资人的资产。非法集资不需要第三方托管，发起人直接控制投资人的资金。非法集资者风险防范意识较差，又不清楚信息披露，集资发起人对资金的控制就没有任何解释。第三方托管是私募基金与非法集资的重要区别。

分析近年来的商事审判实践，可以发现私募与非法集资具有一定的相似性，加之制度存在一些模糊边界，非法集资行为经常隐匿于私募中，或使私募变成非法集资行为。在具体案件中，私募一旦采用了任何媒介向公众进行宣传，就会背离了非公开的特性，而变成符合非法集资特征的行为。如将路演故意歪曲，在相对封闭环境中针对有限对象进行宣讲，更有将路演完全异化为发布会、现场咨询、产品展示和项目推介等。手机、网络推送由于具有“一对一”的形式，也被非法集资者说成非公开的私募。事实上，人传人的宣传方式与向社会公众宣传的效果几乎等同，而其不加选择受众又不具有特定性。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定向亲友和单位内部职工集资的豁免存在缺陷。向亲友和单位内部职工集资，参与人数众多，对资格没有实质性要求，社会风险极大，会给许多非法集资的项目披上私募的外衣。私募投资人资格被非法集资者利用，专门为项目设置一些投资门槛，似乎筛选的对象具有特定性，就不是向不特定对象募集了，脱离了非法集资的嫌疑，如要求投资人年满二十周岁或具有本市户籍等，都具有相当的欺骗性。相对于公募而言，私募对信息披露的要求较低，政府监管更为宽松。一些非法集资者便利用这一特点，宣称私募没有信息披露义务，以神秘性掩盖其非法性，向投资者隐瞒资金去向、盈亏状况等信息，达到控制和占有资金的目的。^[58]因为私募与非法集资容易混淆，在商事诉讼中当事人举证证明事实就存在一定难度，如果双方当事人在签订私募合同时对证明责任分配约定，就能比较好的解决相关问题。

证明责任分配契约是当事人处分权的表现。当事人在商事诉讼中除对诉讼标的具有实体法上的处分权外，对解决纠纷的程序也享有处分权。如果双方当事人约定证明责任由某一方承担，在商事诉讼中该当事人对待证事实不能证明并处于真伪不明状态时，就要承担不利后果。这与商事权利义务直接联系在一起。证明责任契约虽然是当事人对程序权利的处分，但也影响当事人实体权利的实现，具有间接处分商事权利的作用。证据责任分配契约能体现诉讼经济原则。商事诉讼的进行耗费大量人力、时间和财力，当事人是诉讼主体，应当考虑诉讼程序对商事权益的损害，以契约形式分配证明责任能够减少双方的对抗，有利于尽快解决商事纠纷。

我国商事诉讼制度中规定了一些证据契约，如协议管辖、鉴定主体协商、协议举证期限和同意自认撤回等，但没有规定证明责任分配契约。当事人在商事诉讼中约定的对象，主要有两类：一是诉讼法上明文赋予当事人的程序处分权，如起诉、上诉、自认、承认等；二是涉及诉讼法上未赋予当事人的权限，当事人约定变更或不适用诉讼法规定的内容。当事人订立的证明责任分配契约，对象不是程序上的权限，而是对商事规范的处分。^[59]就是说，当事人约定不适用规定的证明责任分配规则，由双方当事人共同选择其中一方承担证明责任。必须区分当事人约定改变的是强制性规则还是任意性程序，如果是任意性程序，就允许当事人协商排除适用。

法律法规和司法解释规定商事诉讼证明责任分配契约，便于在商事审判中运用，增加了商事诉讼的可预测性。制定规则时，要充分考虑证明责任分配契约的合理性和科学性。证明责任分配契约应当符合合同的基本原则，应当规范承担证明责任的难易程度、当事人掌握的案件信息以及防止证明责任负担失衡。证明责任分配契约一般能够体现实体正义和程序正义。商事案件纷繁复杂，分配契约应当适应日益复杂的商事纠纷的需要。商法追求的是普适的合理性，通常总是关注一般情形中的商事权利，所有具体案件适用普适的合理性时，只能是近似的合理性，难免违背具体案件证明责任分配的合理性，而商事诉讼证明责任分配契约可以弥补这些不足。当事人享有契约自由，可以根据具体情形协商证明责任的分配，通过当事人的自主性解决商事纠纷，更能反映具体商事案件中当事人商事权利的保护状态。

我国对商事诉讼证明责任分配的规定还是比较笼统，不可能就具体商事案件的证明责任分配作出规定，目前商事诉讼证明责任分配缺少法律支撑。商法与诉讼法没有明确规定的，法官审理具体商事案件时运用法律要件分类说并结合商法规定决定证明责任的分配，但这也只能在一部分商事案件中有效实现。法官需要根据商法规范判断待证事实是什么、提出事实主张是哪一方、有无相反的权利妨害和消除的主张等，这确实是众多商事案件中会遇到的障碍。商法规定有时并不明确，时常存在难以判断、无法判断的情形，导致商事诉讼中一些证明责任分配处于不确定状态。不同的法官会对相同的情形推导出不同的证明责任分配，造成当事人对商事案件无法预期裁判结果。允许当事人约定证明责任分配，当事人就会始终注意保留、收集、保全证据，克服商事诉讼中可能面临的风险，摆脱商事裁判结果的不确定性，进而提高诉讼效益。

我国承认法官对商事诉讼证明责任分配拥有自由裁量权。法官运用证明责任分配规则无法确定承担主体，又不能适用举证责任倒置规则时，有权依据案件实际情况分配当事人的证明责任。我国现行商事诉讼证明责任基本规则是可以突破的。除法律和司法解释规定商事诉讼证明责任分配的情形外，均可以适用证明责任分配契约。^[60]商事诉讼证明责任分配契约既为当事人就具体法律关系确立证明责任负担，又能尊重当事人承担商事风险的意愿，会促进商事审判的顺利开展。商事诉讼程序中，法官对证明责任分配应当按下列顺序确定：首先看商法对案件事实有没有证明责任分配的具体规定，证明责任分配的法律规定、司法解释应优先适用；其次是证明责任分配契约的适用；再次是商事诉讼证明责任分配一般规则的适用；最后是没有上述规定时，法官自由裁量商事案件的证明责任分配。

商事诉讼证明责任分配契约是当事人的意思表示，当事人当然应当遵守。在商事诉讼中出现案件事实真伪不明的状态，法官会根据证明责任分配契约判决承担责任的当事人败诉。根据合同法原理，双方当事人订立合同，一方不履行，另一方有权要求损害赔偿。但商事诉讼证明责任分配契约有些特殊，如果承担证明责任义务的当事人违约，必然承担败诉的风险，而另一方当事人胜诉，没有任何实际损失，就不存在损害赔偿的问题。

证明责任分配契约必须有效才能在商事诉讼中得到贯彻。法官判断商事诉讼证明责任分配契约的效力应注意：第一，证明责任分配契约要意思表示一致，当事人双方要对契约内容真实表达。人的主观意愿和客观实际存在分歧，证明责任分配契约表明将败诉的风险责任分配给某一方，就要求双方当事人特别是承担不利后果的当事人理解证明责任分配的真实含义；^[61]第二，证明责任分配契约订立的基础是平等和自愿的。商法中的契约自由在证明责任分配契约中同样具有意义，要考察订立契约的双方当事人是否对等，避免出现强势地位的当事人迫使对方订立契约。如果发生争议，应按照诚实信用原则，认定无辜的当事人不受证明责任分配契约的约束；第三，一般情况下，证明责任分配契约应在商事纠纷发生前订立，当事人会考虑具体案件的实际情况预先安排证明责任的分配，期望制约和防止商事争议的发生。这也便于承担证明责任的当事人收集、保全商事诉讼证据。在商事审判过程中当事人双方达成证明责任分配契约的可能性较小；第四，证明责任分配契约常发生在合同案件中。签订商事合同时，当事人将证明责任分配的条款写入合同中或单独订立证明责任分配契约，侵权责任领域很难达成证明责任分配契约。^[62]侵权行为案件中双方当事人事先达成证明责任分配契约是不可想象的，甚至是违法的，而侵权行为发生后达成证明责任分配契约的可能很低。商事事实行为中也不能达成诉前证据契约，因为事实行为就是没有合意的行为。

在商事诉讼进行时，双方当事人对证明责任分配契约的法律效力发生争议，是在本案诉讼中解决还是另行起诉，有不同的观点。商事诉讼证明责任分配契约不应成为独立的诉讼标的，因为双方当事人约定证明责任的承担，并没有处理商事权利的内容。商事案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。当事人对商事诉讼证明责任分配契约有争议的，不能起诉要求法院予以裁判。当事人可以要求法院在商事诉讼中直接审查证明责任分配契约的合法性。法院裁决合法，当事人应当遵守。如果允许另行起诉，就会扩大纷争，有违商事诉讼效益原则。实际商事活动中大量存在当事人协商订立证明责任分配契约的情形，如中国人民财产保险股份有限公司的人身意外伤害保险条款规定索赔申请人向保险人申请赔偿时，应提交作为索赔依据的证明和材料。也就是说，请求人身伤害保险的理赔时，由申请人提供有关文件。这种证明责任分配契约就是商事合同中的一部分内容。

【注释】

[1]杜闻.论英美两国专家意见可采性与反传闻规则的复合关系[J].中国政法大学学报，2019（05）.

[2]聂昭伟.证明力与证据能力规则演变规律探究——我国证据规则立法方向的理性选择[J].西南政法大学学报，2007（02）.

[3]郑曦.证据规则体系及其中国构建[J].证据科学，2016（02）.

[4]高芙蓉.构建我国民事诉讼意见证据规则的思考[J].内蒙古大学学报（哲学社会科学版），2013（01）.

[5]马贵翔，张海祥.意见证据规则探析[J].华东师范大学学报（哲学社会科学版），2009（02）.

[6]易延友.证据规则的法典化——美国《联邦证据规则》的制定及对我国证据立法的启示[J].政法论坛，2008（06）.

[7]陈盛.直接证据何以存在——对直接证据与间接证据分类标准的理解[J].刑事法评论，2017（02）.

[8]韩仁洁.我国传闻证据规则确立的必要性思考[J].法制与社会，2017（07）.

[9]齐树洁.美国证据法专论[M].厦门：厦门大学出版社，2011：256.

[10]覃斌武.评美国传闻证据规则宽松化现象——以誓证书、声明书传闻的采纳为分析起点[J].湘江法律评论，2016（01）.

[11]沈德咏，江显和.变革与借鉴：传闻证据规则引论[J].中国法学，2005（05）.

[12]宋维彬.传闻法则与直接言词原则之比较研究[J].东方法学，2016（05）.

[13]陈光中.非法证据排除规则实证研究[M].北京：北京大学出版社，2014：178.

[14]吴洪淇.非法言词证据的解释：利益格局与语词之争[J].法学家，2016（3）.

[15]李浩.证明标准新探[J].中国法学，2002（04）.

[16]吴泽勇.“正义标尺”还是“乌托邦”？——比较视野中的民事诉讼证明标准[J].法学家，2014（03）.

[17]李春丹.我国规定民事诉讼特殊证明标准的多维反思[J].学术探索，2019（05）.

[18]霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（02）.

[19]张兵.论民事诉讼中“排除合理怀疑”证明标准[J].重庆广播电视大学学报，2019（03）.

[20]罗培新.公司法的法律经济学进路：正当性及其限度[J].法学研究，2013（06）.

[21]范健.公司法改革中的泛民法化风险——兼谈《民法总则》颁布后的《公司法》修订[J].环球法律评论，2019（04）.

[22]柴振国.区块链下智能合约的合同法思考[J].广东社会科学，2019（04）.

[23]陈逸宁.区块链技术下智能合约意思表示的认定[J].海南金融，2018 （05）.

[24]周润，卢迎.智能合约对我国合同制度的影响与对策[J].南方金融，2018（05）.

[25]邹利琴.理性主义、证据规则与证明理性——英美法律事实理论的前提与问题转向[J].法制与社会发展，2009（05）.(www.xing528.com)

[26]吴逾.论司法证明中的经验与理性——以裁判者的思维路径为视角[J].研究生法学，2010（02）.

[27]陈彦晶.商事司法对商主体法定原则的突破[J].法学论坛，2017（06）.

[28]吴汉东.关于知识产权本质的多维度解读[J].中国法学，2006（05）.

[29]张广良.知识产权法院制度设计的本土化思维[J].法学家，2014（06）.

[30]汤维建.规则与判例丛书：美国民事诉讼法规则[M].北京：中国检察出版社，2003：130.

[31]梁志文.法官发展知识产权法：判例、法律方法和正当性[J].华东政法大学学报，2011（03）.

[32]曹新明.建立知识产权法院：法治与国家治理现代化的重要措施[J].法制与社会发展，2014（05）.

[33]李雨峰.知识产权民事审判中的法官自由裁量权[J].知识产权，2013（02）.

[34]［英］谢尔曼·本特利，全海军，译.现代知识产权法的演进：英国的历程[M].北京：北京大学出版社，2006：200.

[35]崔国斌.知识产权确权模式选择理论[J].中外法学，2014（02）.

[36]吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J].法学评论，2014（05）.

[37]唐力，谷佳杰.论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定[J].法学评论，2014（02）.

[38]张卫平.证明责任概念解析[J].郑州大学学报（社会科学版），2000（6）.

[39]毕玉谦.民事证明责任研究[M].北京：法律出版社，2007：202.

[40]刘鹏飞.证明责任规范的功能性审视：以归责原则为重心[J].政法论坛，2019（03）.

[41]罗昆.鼓励交易原则的反思与合理表达[J].政治与法律，2017（7）.

[42]胡学军.法官分配证明责任：一个法学迷思概念的分析[J].清华法学，2010（4）.

[43]吴泽勇.不负证明责任当事人的事案解明义务[J].中外法学，2018（05）.

[44]王学棉.美国联邦民事诉讼中的主张具体化及对我国的启示[J].民事程序法研究，2017（01）.

[45]袁琳.证明责任视角下的抗辩与否认界别[J].现代法学，2016（06）.

[46]刘丹.民事诉讼主张的类型化分析——以当事人的诉讼行为为视角[J].河南财经政法大学学报，2016（03）.

[47]邵明，欧元捷.论现代民事诉讼当事人的主张责任[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2015（02）.

[48]邹利琴.理性主义、证据规则与证明理性——英美法律事实理论的前提与问题转向[J].法制与社会发展，2009（05）.

[49]霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（02）.

[50]谢小剑.以审判为中心改革中的统一证明标准：学术争辩与理论反思[J].当代法学，2019（05）.

[51]蒋华胜.有限责任公司股权转让法律制度研究——基于我国〈公司法〉第71条规范之解释[J].政治与法律，2017（10）.

[52]胡学军.我国民事证明责任分配理论重述[J].法学，2016（05）.

[53]曹建军.再论我国客观证明责任：制度回归与适用考察[J].甘肃政法学院学报，2017（04）.

[54]李志强.对价平衡原则的证成——从保险合同到保险业监管的考察[J].法学，2017（09）.

[55]胡学军.在“生活事实”与“法律要件”之间：证明责任分配对象的误识与回归[J].中国法学，2019（02）.

[56]赵小军.我国民事诉讼中举证责任分配契约研究[J].证据科学，2016（06）.

[57]舒瑶芝.民事证据契约效力探析[J].政法论坛，2010（06）.

[58]王颖欣，李晓文.私募与非法集资的法律适用[J].中国金融，2016（13）.

[59]张嘉军.论诉讼契约的合法性[J].法学论坛，2010（04）.

[60]任重.罗森贝克证明责任论的再认识——兼论《民诉法解释》第90条、第91条和第108条[J].法律适用，2017（15）.

[61]胡忠惠.证明责任分配契约探讨[J].法学论坛，2008（01）.

[62]胡学军.中国式举证责任制度的内在逻辑——以最高人民法院指导案例为中心的分析[J].法学家，2018（05）.