中国传统法治文化及当代价值

（一）当下对西方法治含义的误读

对法治理论的关注，可以基于不同视角，但中国当下对西方法治理论的关注更多的是从对中国现代法治之借鉴意义的目的出发，这样的关注意义重大而且取得了极大成效，对中国现代法治建设功不可没。“先天下之忧而忧”的诸多法学前辈汇聚成了中国不断进步的强大动力。但同时，我们也要清醒地认识到，在对西方法治理论的研究和认识中，同样存在很多误区，这些误区可能导致一些意想不到的后果，甚至是法治根本方向性的错误。从现在流行的一些提法谈起，比如，很多论者喜欢用“法治的启蒙”这样的字眼看待西方法治理论对中国的意义。启蒙乃启发蒙昧之意，西方法治对中国的启蒙似乎表达着一种西方法治“先进文明”的曙光在中国大地上终于得以开启民智之意。具体而言，其中的逻辑是：中国没有法治传统似乎已经成为定论，法治是西方文明的专属也并非一家之言，在当下中国积极推进依法治国这样的法治要求下，西方法治理论顺理成章地就具有了“启蒙”的荣耀地位。在这样一个时代中，对待这些问题，我们真的需要冷静思考问题的症结所在。在看到时代的巨大成就的同时，也确实感慨，我们正身处一个有些学者可以堂而皇之提出“某当红影视明星比孔子还伟大”之“高论”的时代；也是有些学者以“西方人的印象中，龙是邪恶的象征”为由而公开倡议中国需要把作为中华民族精神图腾的“龙”用“西方人眼中”性情温和的大熊猫取而代之以自正的时代。这类现象绝非个别存在，着实可悲可叹！笔者并非以偏概全式的唱衰中国传统文化处境，而是在多源文化交织的时代正视我们面临的一些社会文化心理，正视我们目前所出现的文化危机！文化的问题在某种意义上是一切问题的根本，文化的问题也需要以文化的路径予以解决，上述“某明星取代孔子”和“熊猫取代龙”之“国际化追求”的“自由言论”不应该带给我们“言论自由”问题的论争：一是每个人都有说话的权利；二是剥夺“言论自由”改变不了人内心的想法；三是数千年的中华文化之包容精神与强大生命力不至于脆弱到无法容忍甚至惧怕这些“自由言论”。但是在文化上正本清源却是当务之急、不容懈怠的。在这样的文化背景下，法治理论认识的误区，与整体文化上的走向密切相关，或者说是整体文化走向的表现之一。“西方文明中心论”是很多西方学者引以为豪的观念，这种观念在法治理论中体现为西方法治成了法治的定义标准，“西方中心主义”已经被潜移默化地接受了，因此中国没有法治传统就是按照“西方法治标准”所得出的结论。前文已经论证了中国传统德政是与西方法治是对应的概念，如果以“法治”作为论述对象，中国儒家传统德政就是中国传统的“法治”正宗代表，法家法治只是中国传统法治的末流和旁支。很多论者以西方法治与中国传统德政的诸多区别作为否定中国传统法治存在的理由，是经不起推敲的。且容后文详述，在此暂且简单例举以说明。很多论者认为：法即正义，因此法治是信仰，但是西方文化中的这种正义是源自神和上帝的；很多论者推崇西方的契约精神，但是西方的契约精神源于上帝耶和华与摩西订立的契约；很多论者推崇西方的理性，认为理性高于心性、智性，但是西方的理性是上帝的理性，发展到人的理性是由于中国传统文化在16世纪至18世纪输入西方之后启蒙了西方的结果；很多论者推崇西方的平等，但是从亚里士多德将奴隶归为财产到人人平等观念的产生，是基督教的作用。论者们推崇的西方法治之可贵方面，无不源于并且至今仍然依托于西方的上帝和宗教这样的文化基础。伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，被论者们反复引用以论证法律应该成为信仰，但是我们更应该看到，伯尔曼是认为法律与宗教的截然分离导致了人们不再信任法律，其目的在于告知读者：宗教与法律不可分离，信仰法律源自信仰宗教。从伯尔曼的论述中，我们可以管中窥豹地总结出西方法治信仰的终极原因，那就是宗教信仰。有论者指出了这一点，但却走向了对是否应该为了中国法治信仰的生成而引入基督教信仰问题的探讨。通过西方式法治信仰的推进而改变整个民族信仰的思考，岂止是削足适履啊？这是一个事关民族存亡的问题。中华民族的延续不是仅仅依靠血肉与生物基因，更是依靠民族文化和信仰。破解这一问题的路径之一，在于重新弘扬中国传统的人文精神。总之，对西方法治的误读，根源就在于对西方法治背后的文化根基的忽视、误读或者刻意掩盖。

（二）找准定义西方法治的维度

1.文化与政治视角的选取

总的来说，西方法治的解读应该从文化与政治两个视角进行。在当下中国的法治理论研究中，法治的定义繁多、视角各异，都为我们提供了认识法治的一个侧面。在学习借鉴西方法治经验的过程中，需要还原真实的西方法治，这种还原需要多层次、全方位，在时间和空间跨度中总结理解。笔者认为西方法治是人、文化、政治、制度、法律五位一体的综合体，而根本不是盛行的“（世俗）法律主治”和“（世俗）法律至上”。西方的“法”和中国现代语义上的“法律”根本不可同日而语。

2.信仰与利益的考量

信仰是人心中坚信不疑的最高准则，是直指人心的；法律从其本质上来说是一种对人的外在行为的强制。当信仰和法律一体化之后，内心尊崇和外在行为合一，这是一种最为理想的方式。在信仰与法律合一的情况下，我们说法律的目的在于社会控制、利益调整、维护秩序、实现正义等，都是顺理成章实现的。例如伊斯兰教的《古兰经》，其本身既是宗教信仰的教义又是宗教信徒的法律，在这样的情况下，抛开外界对教义的真理性评判不论，对于宗教内部而言，其效果一目了然。我们所区分的宗教、政治、文化、法律，在穆罕默德的《古兰经》中被完美结合为一体。“凭借这部《古兰经》，穆罕默德在二十三年之中把一盘散沙似的阿拉伯人鼓铸成一个坚强的民族。”因此，赫什斐尔评价说：“野蛮的阿拉伯人，由伊斯兰教迅速地跨进文明的境域，其开化之速，是同等级的任何民族所不及的。”[40]此例意在说明信仰的力量，而信仰就是文化的一种重要方式和集中表达，亦即抛开了文化根基思考法律之治意义上的法治之各种理论就是舍本逐末。同时，在西方整个“求法史”中，文化、宗教、政治权力之间的种种组合变化，构成了解读西方法治的一把钥匙。再例如，我们认为开启近代西方法治先河的英国，我们熟知的“王在法下”这一说法，被很多论者认为是国王的权力要受到法律的约束，法律成了国王，而这正是我们追求的可贵的“民主法治”“限权法治”之典型。如果说“王在法下”是指国王不能超越法律，但是国王的地位却高于所有国民，那么无论法律代表民意还是代表国王之意，这里面必然存在无法解决的逻辑矛盾——法律若代表民意，那么国王高于所有的国民、代表民意的法律却反过来又高于国王是说不通的；法律若代表国王之意，代表自己意愿的法律又高于自己，这也说不通。事实上，“王在法下”的说法源自英国著名的王室大法官库克于1604年发表的《有关英国法律制度的第四报告》，原文翻译为“国王不在任何人之下，而只是在上帝和法律之下，因为法律造就了国王。由此，让国王将他从法律中获得的权力和统治归功于法律”[41]。这段翻译中的“法律”是指依上帝权威确立的法则，因此，“王在法下”之法，并不是指中国现代语义上的法律，也不存在其代表民意还是代表国王之意的区分，而是指代上帝的法则。英国是判例法国家，因此就更说明不存在我们想象中的事前法律规则限制王权的问题。同时更应该看到，这种“王在法下”背后更是王权、教权、贵族、资产阶级复杂的政治斗争和利益分配斗争的结果，与我们所想象的“民主”相差甚远，或者说是这群人在分蛋糕，其中根本没有老百姓什么事[42]。“所以，当人们说英国从17世纪就确立了法治的统治的时候，这种法治只是有产阶级的、非民主的法治。这是一个普通的历史常识。”[43]此例意在说明，政治动因是我们考虑法律之治意义上的法治的关键因素，法治在观念、制度和现实中的反映都必须被全面考察，才能总结出法治规律。顺便提及，不可通过想象来“美化”西方法治的理论和现实，人为强加以高尚之标签，经过想象美化而总结出的法治规律，一旦应用于现实，就会原形毕露，不仅不能达到“托西言志”之功效，反而会让法治幻想如泡沫一般被戳破，最终影响法治的道路选择和大众对真正法治的信心。民主的概念，无论是应西方的激进主义的革命需求还是自由主义的自由市场需求之呼唤，始终是与裹挟大众伴随的，民主运动中始终伴随着形形色色的欺骗和利用，鲜有真正悲天悯人式的“真知”人与人应该平等以及如何平等，工具性、功利性、利用性甚至欺骗性的民主，这是一个不争的事实。西方之保守主义算是能够在理论上看清“人只能在道德处平等”这一要害，但是此种理论亦未能深入体悟人之心性问题，可谓缺憾。今日世界之民主，亦未能脱去其作为裹挟大众的政治手段色彩，这是我们构建中国式民主的时候需要避免的。近现代民主—法治的概念，由政治斗争的欺骗、裹挟需求所产生，我们的努力方向是让这一源初的欺骗转化为当下的真诚。(www.xing528.com)

3.还原历史才能看清真面目

总的来说，西方法治就是在西方文化作为根基的前提下的政治制度设计及其政治运行实践。法律只是对名为法治实为政治制度和政治模式的固定和细化，法律是法治的重要要素，而法治的主导要素不是法律。人、文化、政治、制度、法律这些在观念中分离出来的要素在实际上是一体的并且紧密结合的。人是主体，文化、政治、制度和法律都是属于人这一主体的，在这样的主体框架中实现的是一小部分人对绝大多数人进行政治统治的现实。我们之所以将西方定位为“法治传统”，很多论者认为源于西方的“法律至上”这一关键因素，反观中国传统社会，法律却从未获得至上地位。这种观点也是一种误解。在西方，法律也从来没有获得一种至上——在社会中至高无上——的地位。在政治现实中，所有的至上最终都转化为了一部分人的至上性，区别在于谁会成为至上的这部分人。古希腊或者罗马天主教会或者后来的基督教，神和上帝具有至上性的地位，我们所理解的至上的“法”是神和上帝之法则，在政治现实中，代表上帝施行统治的人就转化成了至高无上的人，比如教皇和国王，神治的实质还是人对人的统治；在“法是主权者命令”这种抛开上帝最高权威谈法律的人眼中，似乎法律至高无上，其实是通过暴力或者其他手段掌握政治权力的人至高无上；在推崇法律与道德和上帝分离的分析实证法学派眼中，法律似乎至高无上，在政治现实中转化为了把持法律创造与解释权的“专职法律人”对法律的垄断，老百姓无法染指，实质是法律人的至高无上；在大谈社会契约与功利主义的学者眼中，法律似乎至高无上了，其实质是将人与动物的差异缩小甚至是别无差异之后的人的经济利益至高无上，在政治现实中又转化为拥有财富支配地位的“资产阶级”的至高无上。笔者认为，如果一个社会的所有人都以“法律”作为人生的“最高”标准和准则了，那么这个社会绝对不是一个理想的社会，甚至还是一个“不及格”的社会，这才是一个大问题。[44]因此，在谈论西方法治的时候，也需要注意，如同对儒家德政的理解，不能以是否是“法律主治”进而做出人治、法治之类的对立模型来定位西方法治，文化、道德、人、制度等各个因素在西方也是一个一体关系。同时，虽然西方法治理论中民主、正义的旗号不绝于耳，但是以“正义之名”行杀人越货之实[45]、以“民主”之名在政治现实中上演“选主”[46]或者著名的“乌合之众”[47]并不是什么新鲜事。不能因为这些西方法治理论在语言表达上能够“自圆其说、逻辑自洽、充满高大上的想象空间”就自我麻痹或者狂热地认为他们找到了真理，勿论实现路径之现实性。

4.臆想的“伟大”与人性的“悲哀”

所以，考察西方法治的理论，并不能以当下中国通说认同之西方“法即正义”“法律至上”“程序正义”“限制权力”“民主”“三权分立”“司法独立”“法律面前人人平等”“法律必须公开”之类的要求标准来判断法治与否，因为这些标准本身就存在重大的理论缺陷和严重的实践弊害。第一是因为西方不仅没有一种现实法治已经实现了或者能够实现这种所谓的理想预期，假设我们在众多论者的理论中总结出法治共识的十大标准，且不论这十大标准是不是周延的真理，理论和现实中我们都无法找到同时满足的样本。刚才对“法律至上”的分析表明这一标准本身无法实现，再例举“程序正义”来理解这些标准的利弊共存。程序本来就是为实体而存在的，不依附于实体的程序是没有任何意义的，但是我们现在往往习惯于设置一种实体和程序必然矛盾的情境来争论实体优先还是程序优先以体现正义。如美国联邦最高法院强力推进沉默权所产生的“米兰达规则”被很多论者视为程序正义的典范，因为警察在讯问作案人米兰达[48]时，在审讯之初没有告知其享有沉默权，因此米兰达有罪供述不能作为证据，米兰达被无罪释放，“程序正义”得以实现。但是，暂且不论“沉默权”的正当性备受争议，我们更应该注意到，这一背后动因是权力之争，更不应该忽视该案被害人成为名副其实的牺牲品、无以得到公权力救济、罪犯得以逍遥法外这一本应是现代国家悲哀的事实[49]。在很多人为这一“程序正义”欢呼的时候，是否应该注意到，他们并非别无选择，只是实质上的权力之争被别无选择的错觉所掩盖。法律精英们在欢呼法律、法治的“伟大”“正义”的时候，是否应该考虑一下普通人的常识和基本良知？但愿中国不会出现这种“伟大的法治里程碑”——以牺牲无助的受害人利益、让受害人在受到犯罪侵害之后不仅得不到国家的保护反而再次受到司法伤害，却博得无数称赞与狂欢——因为这是违背天理和道义的。法律精英与民众不同之处应该在于对法律的精深理解，而不在于失去作为人的基本良知判断能力却认为“众人皆醉我独醒”。概言之，西方法治的这些标准在理论和实践中都是利弊并存的，绝不是放之四海而皆准的真理。第二还主要因为每一种理论构筑出来的“法治模型”或者“法治模式”都不能够也不应该成为法治的“标准模板”[50]。比如哈耶克的法治构想是“抛开所有术语，这意味着政府一切行动是由预先颁布的固定的规则所约束，规则使人们有可能以公平的确定性预见当局在特定情况下会如何使用它的强制权力，并且基于这一认识来规划个人事务”[51]。这一模式要义在于明确限制政府权力的随意性对公民权利的侵犯，公民不应成为被政府任意宰割的对象；但是政府的“一切行动”都被“固定”规则约束在现实复杂的政治中是不可能实现也不应该成为现实的[52]；事前规则成为政府行动的“底线”是可取的，但是将其极致化为法治的“目标”却是不可行的。又如联合国的法治概念为“法治是指一个治理原则，在这个原则下所有个人、机构和单位、公有和私有，包括国家本身都对法律负责，该法律公开颁布，平等实施和独立裁决，符合国际人权规范和标准。而且它要求采取措施确保坚持以下原则，即法律至上、法律面前人人平等、对法律负责、适用法律公平、权力分立、参与决策、法律的确定性、避免独断专行以及程序和司法透明等”[53]。这其中看似毫无挑剔的至上、平等、参与、公平等词汇，在现实中都会变成无法直接应用的抽象用语。[54]托克维尔在其名著《旧制度与大革命》中谈到了这样的观点：几个哲学家搞乱了法国，他们提出了诸如自由、平等等诸多令人向往的抽象词汇，但是在以之为目标的革命中，却让人们对这些抽象价值无所适从，大革命最终也没有带来这些理念中新世界的诞生，反而在带来了数百年的暴力与混乱之后，又走回了大革命前的老路。[55]这足以让我们警醒，换言之，笔者认为这些价值是不可能囿于我们的法律或者法律之治来探讨明白的，必须放在社会整体文化中才能有答案。或者说，这些抽象的价值，如果未能建立在深厚的文化根基上，就只能带来冲动的迷惘。[56]这是在西方法治颇具魅力的同时，必须理性审视、思辨的大问题。

5.明确法治的定义维度

总之，西方统称为法治，是从文化意义上说的宇宙法则之治、人间法律之治，或二者之混合体，各自背后代表的是不同的文化基础，只是由于同时代表法则与法律的“law”等西方词汇都被翻译成了汉语“法”字，所以我们才说统一称为西方“法治”，如果从汉语字面对应角度，可以翻译为上帝之治、神治、自然法则统治、政治权力统治、法律统治等多种细化概念。因此，我们也只能从文化作为起点和主线来探讨西方的“法治”，而并不需要以是否出现“法治”字眼来界定西方法治。出现“法治”字眼的理论，至多是一种具体的法治模型设想，而不能代表西方法治的全部。因此，西方法治的出现并不以亚里士多德的经典法治定义为开始，也不以后来所谓戴雪、哈耶克等众多论者为必然主线。这就是研究西方法治的应然维度。