《人民陪审员制度改革研究》：死刑权威分化的成果

在目前保留死刑的西方法治发达国家，如美国和日本，死刑案件的权威结构均以“分化”为特征。以美国为例，这种权威分化表现在：（1）刑事审判中存在事实问题和法律问题的区分，分别对应着两个不同的权威主体：陪审团和法官，在事实问题上，陪审团享有绝对的权威，在法律问题上，则属于法官的责任范围。（2）在死刑案件中区别“法理”与“人情”，分别交给不同的主体作出权威判断。在司法程序之外设置赦免制度，交给司法系统之外的行政首脑行使权威，以弥补法律缺憾，在法律之外施以仁慈。^[30]（3）死刑案件的判决权和执行权分离，分别交给司法系统和行政主体行使。在美国，死刑执行命令由州长或者总统签发，监狱负责具体执行，拥有专门的死刑执行人员。（4）联邦制政治体制的存在，使美国在死刑问题上又分化形成了州和联邦两种权威。根据美国的宪政体制，对何种行为规定为犯罪、判处什么样的刑罚以及适用什么样的诉讼程序首先是州政府管理的事务，但是，如果这种管理触犯了联邦宪法及其修正案对州政府权力施加的限制，联邦法院可能会借个案加以干预。在州法院系统寻求直接上诉和人身保护令遭受失败的被告人，在穷尽了州司法系统提供的救济手段之后，还可以向联邦最高法院申请调卷令，或者向联邦法院申请人身保护令。

如果我们再把研究的触角延伸进历史的深处，就会发现，欧洲早在中世纪就发展出精巧的机制，以“转移”法官判决死刑的道德责任。基督教一直存在对“血”的禁忌。然而，死刑和肢体刑在18世纪以前一直是通行于西方世界的常规刑罚，这意味着法官如同战场上杀敌的士兵一样，都是“流他人血”的人——“凡流人血的，他的血也必被人所流”，^[31]“凡动刀的，必死在刀下”。^[32]因此，法官常因血罪之灾而心生恐惧。然而，犯罪必须受到惩罚。为了消除法官的道德不安，保证刑罚的落实，欧洲大陆和英格兰采取了不同的路径。欧洲大陆教会法认为，只要法官谨守法律程序，不动用自己对案件的私人知识，那么就无须恐惧“末日审判的惩罚”。这对法官来讲是救赎，对证人则是地狱。证人被迫出庭作证，陈述其亲眼看到的整个犯罪过程。在这种情况下，即使法官对无辜者作出有罪判决，也没有罪，因为杀死无辜者的不是法官，而是那些宣称其有罪的人，法官只是公正地依据法律行事。法官安然无恙，证人则受到诅咒。英格兰则是“法官的救赎，陪审团的地狱”。普通法将证人组织成12人的陪审团，然后强迫他们对被告人是否有罪的问题作出一个笼统的判断，从而将血罪之灾强加到陪审员头上。^[33]

在过去几个世纪的时间里，宗教方面的疑虑已经持续减弱，人们不再担心法官会遭受天谴。然而，欧洲大陆和英格兰为转移法官的道德风险而精心设计的“避祸”机制却得以保留。在某种意义上，两种机制的核心都是一样的：强迫证人开口。只不过英格兰的陪审团在后世的发展中逐渐消除了其“证人”属性，演变成纯粹的裁判组织。然而，审判中形成的法官和陪审团的二元审判结构，使得双方能够相互转移判决的道德责任，最后达到减轻双方责任的效果。

综观当代保留死刑的西方法治发达国家在死刑案件权威结构中的分化设计，以及中世纪欧洲在死刑和肢体刑等“血腥审判”中转移法官“血罪之灾”的机制，可以发现其中贯穿着一条共同的思路，即将判处死刑的道德焦虑（不安）以及错判无辜者的风险通过一定的机制进行“分化”或者“转移”，从而在死刑案件中形成一种独特的“分散式”权威结构，其效果是减轻了对法官判处死刑的道德责难，转移了错判无辜者的风险和责任。

鉴于“集中式”权威结构所带来的各种问题，并借鉴西方当代和中世纪的制度经验，改造中国死刑案件权威结构的关键词应该是死刑案件中权威的“分化”。

而人民陪审员制度可以成为死刑权威分化的一个有效载体。19世纪的刑法史学家斯蒂芬认为陪审是一种责任转移机制，通过迫使其他主体（陪审员）承担全部或者部分最终判决的责任来解脱法官：“毋庸讳言，维持陪审团审判对法官比对其他社会成员更具有重要性。它把法官从仅仅根据自己的意见来决定被告人有罪或者无罪的责任中挽救出来——这对许多人而言是一种沉重和痛苦得不堪忍受的负担”。^[34]尤其是在死刑案件中，“血罪和葬送（无辜）的责任被推过来、推过去，从陪审团推到法官又从法官推到陪审团；但是实际上紧紧地绑在了这两者身上，最终尤其落到了陪审员头上”。^[35]

在当代，与普通刑事案件中的衰落形成对照，陪审制反而在目前保留死刑的代表性国家从无到有地确立，或者得到强化。在素无陪审传统的日本，^[36]2009年开始施行“裁判员”（陪审员）制度，对于死刑案件，要求必须由3名法官和6名裁判员组成合议庭进行审理。在美国，联邦系统和保留死刑的州在1976年以后纷纷通过新的死刑成文法，将陪审团引入死刑量刑程序，打破了“陪审团负责定罪，法官负责量刑”的传统格局，即在死刑案件中，在陪审团对被告人作出有罪裁决后，再由同一陪审团决定是否对被告人判处死刑，扩展了陪审团的适用范围。^[37]这些新的发展趋势，不能纯粹归结为历史的巧合。

在中国，陪审在死刑案件中并没有得到应有的重视。自1983年《人民法院组织法》第10条、1996年《刑事诉讼法》第147条修改之后，陪审不再是第一审法庭的必要构成形式，包括死刑案件。20世纪末以来，社会关系变化，社会矛盾交织，人民群众对少数司法人员腐败现象和裁判不公反映强烈。在这一背景下，人民陪审员制度又开始重新受到重视。2004年8月28日，第十届全国人大常委会第十一次会议通过《关于完善人民陪审员制度的决定》，对人民陪审员的任职条件、产生程序、参加审理案件的范围、权利义务和经费保障作出具体规定。但是，即使有陪审员参与死刑案件的审理，但由于目前司法实践中人民陪审员“陪而不审”“审而不议”“议而不决”的现象相当普遍，人民陪审员参与审判的实质性上存在严重的问题。这种现状，实难期待人民陪审员在死刑案件中承担起应有的社会责任。

强化死刑案件中的陪审功能，应当明确将死刑案件列为“法定陪审”案件。为了节约成本，可以考虑将适用陪审的案件分为两种类型：应当组成陪审法庭进行审理的“法定陪审”案件和“非法定陪审”案件。　“法定陪审”包括被告人可能被判处死刑的案件，以及因故意犯罪造成被害人死亡结果的案件。此类案件，案件后果或判决后果比较严重，甚至可能判处死刑，引入陪审员参加庭审，可以有效地缓解和分担法官的判决负担，强化判决的正当性基础。《人民陪审员法》基本吸收了这一思路，将人民陪审员参与审判的案件分为法定陪审和非法定陪审。法定陪审的情形由《人民陪审员法》第15条和第16条规定。第15条规定法定陪审的情形包括：“（一）涉及群体利益、公共利益的：（二）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；（三）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。”凡是具备上述情形之一的刑事案件、民事案件、行政案件，由人民陪审员和法官组成合议庭审判。不仅如此，第16条进一步要求，如果具备下列情形之一，则由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审判：“（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；（二）根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；（三）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；（四）其他社会影响重大的案件。”由此可见，对于可能判处死刑的案件，必须由《人民陪审员法》创造的七人大陪审法庭进行审判。需要注意的是，《人民陪审员法》第22条规定：　“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”这是立法上首次并在合议庭内部对人民陪审员和法官的职能进行相对界分，是朝着死刑案件权威分化迈出的重要一步。

《人民陪审员法》实施一年后，便出现因违反《人民陪审员法》而撤销原判的案例。据《南方周末》报道，2020年11月7日吉林省通化市中级人民法院开庭重审“张永福涉黑案”，一年前，通化中级人民法院对此案作出一审判决，主犯张永福被判无期徒刑，但是，该判决被吉林省高级人民法院以“违反人民陪审员法”为由撤销，发回重审。原因在于，根据《人民陪审员法》，对可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件，法院应该组成7人合议庭，包括法官3人，人民陪审员4人。“但审理张永福案的合议庭只有2名人民陪审员，明显程序违法。”^[38]

【注释】

[1]See Williams v.Florida，399 U.S.78（1970）.

[2]陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气——法律伦理与理想的重建》，法律出版社2007年版，第211页。

[3]See James Q.Whitman，The Origins of Reasonable Doubt：Theological Root of the Criminal Trial，Yale University Press，New Haven 2007，p.35.

[4]Stephen，A History of the Criminal Law of England（VolumeⅠ），Nabu Press，2010，p.573.

[5]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第215页。

[6]数据来源于1996年至2014年的《中国法律年鉴》。

[7]20世纪90年代以后，最高人民法院基本上没有正式地、系统地公布过审判人员的人数，因此本书列举的法院干警人数和法官人数只能根据公开报道或者发表的相关数据进行推算。关于1995年全国法官人数，根据最高人民法院政治部《〈法官法〉实施十年之回顾与进展》（载《法官职业化建设指导与研究》2006年第1辑），该文指出“1995年法官法实施前，全国法官中研究生354人，仅占法官总数的0.21%”。据此推算，全国法官总人数为168 571人。

[8]“我国法官人数已达到19.6万人，约占全国法院总人数的58%”，载新华网，http：／／news.xinhuanet.com／legal／2013－07／25／c＿116690358.htm，最后访问时间：2016年1月25日。

[9]数据来源于时任最高人民法院司法改革领导小组办公室规划处处长何帆在2015年珞珈法学论坛上的发言。“何帆：法院‘案多人少’的八大原因｜2015年珞珈法学论坛实录”，2015年12月3日刊发于“武大大海一舟”微信公众号。

[10]参见林娜：“案多人少：法官的时间去哪儿了”，载《人民法院报》2014年3月16日，第2版。

[11]参见谭畅：“人民陪审的南京试验”，载《南方周末》2017年10月12日，第17版。

[12]参见彭小龙：“人民陪审员制度的复苏与实践：1998—2010”，载《法学研究》2011年第1期。

[13]《隋书》卷二五，《刑法志》。

[14]《隋书》卷二五，《刑法志》。(www.xing528.com)

[15]情实即罪情确实，刑罚恰当，应予处决；缓决即有需要考虑的问题，暂缓处决，等下次秋审再定；可矜即老幼废笃疾及有其他值得同情的情节，可免死；留养承祀即家中无人奉养父母和继承祭祀，可免死。参见陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版，第158—162页。

[16]“裁定奕劻等核拟中央各衙门官制谕”，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第464页。

[17]参见张从容：《部院之争：晚清司法改革的交叉路口》，北京大学出版社2007年版，第173—174页。

[18]参见罗智勇：“死刑复核应当以诉讼的方式进行”，载《法学杂志》2006年第4期。

[19]1949年以后，各县司法处先后改称为人民法院。参见艾绍润编著：　《陕甘宁边区审判史》，陕西人民出版社2007年版，第31页。

[20]参见汪世荣等：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，第139页。

[21]例如，英美的治安法官、法国的预审法官、德国的侦查法官和意大利负责审前阶段的法官均可在审前作出一系列具有法律效力的行为，例如签发逮捕令、搜查令，决定是否保释等。

[22]参见《刑事诉讼法》第185条。

[23]达玛斯卡教授指出，上诉制度起源于中世纪后期现代国家逐渐出现之际欧洲统治者控制以前独立的地方势力的需要，上诉制度的确立与中央集权基本上是齐头并进的。See Mirjan Damaška，“Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure”，84 The Yale Law Journal 480，1975，p.489.

[24]参见龙宗智：“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”，载《法学研究》2004年第2期。

[25]宗边：“死刑核准权收归最高人民法院统一行使后死刑数量明显下降”，载《人民法院报》2007年9月6日，第1版。

[26]参见死刑信息中心网，http：／／www.deathpenaltyinfo.org／part－ii－history－death－penalty＃dp⁃today，最后访问时间：2014年4月3日。

[27]参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第79—82页。

[28]［日］团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，商鼎文化出版社1997年版，第7页。

[29]《旧唐书》卷五，《刑法志》。

[30]美国一位法官曾指出，“法律的范围小于正义，仁慈的范围既大于法律也大于正义，正义可以不施仁慈”。See Janice Rogers Brown，“The Quality of Mercy”，40 UCLA L.Rev.327（1992）.

[31]《旧约·创世纪》，9：6。

[32]《新约·马太福音》，26：52。

[33]See James Q.Whitman，The Origins of Reasonable Doubt，Yale University Press，2007，pp.113，128.

[34]Stephen，A History of the Criminal Law of England，（VolumeⅠ），Nabu Press，2010，p.573.

[35]转引自［美］詹姆士·Q.惠特曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，佀化强、李伟译，中国政法大学出版社2012年版，第24页。

[36]日本历史上曾短暂地实行过陪审制。1924年，日本以英美法系的陪审制度为榜样，制定陪审法，由12名陪审员作出有无犯罪事实的判断。但在陪审法施行过程中，不少被告人拒绝陪审，愿意接受法官的审理。而且民众普遍存在严刑酷罚的观念，往往凭感情和先入为主进行判决，出现了一些错案。1942年，日本停止适用陪审法，引进美国陪审制的努力以失败而告终。

[37]参见Gregg v.Georgia.428 U.S.153，188（1976）。

[38]杜茂林、周缦卿：“违反人民陪审员法，一‘重点涉黑案件’被发回重审”，载南方周末网，www.infzm.com／contents／195330，最后访问时间：2021年2月12日。