取保候审制度-我国未决羁押制度研究

取保候审的立法目的是将一些可能判处管制、拘役等轻刑化处理的犯罪嫌疑人不予羁押，通过犯罪嫌疑人与保证人之间的信任关系或者收取一定数额的保证金促使其遵守取保候审的相关要求、配合后续的刑事诉讼活动。在取保候审的适用中，办案机关最大的担心就是犯罪嫌疑人 “脱保”，因为在司法实践中，犯罪嫌疑人一旦 “脱保”，绝大多数就找不到了。“脱保”之后的犯罪嫌疑人通常都会重新办理一个假身份证，然后去南方沿海地区或者新疆、西藏等地隐姓埋名过一辈子。由于中国地域辽阔，民族众多，再加上国家控制社会的能力尚未达到绝对严密的程度，所以犯罪嫌疑人 “脱保” 后完全可以逍遥法外。但是对于案件主办人来说，当事人 “脱保” 的后果可是影响极大的。最高人民检察院 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 （试行）》 中要求，应该采取强制措施而不采取强制措施的属于枉法追诉、裁判罪的情形。在司法实践中，也确有办案人员为犯罪嫌疑人办理了取保候审，最后因为犯罪嫌疑人的 “脱保” 而受到刑事处罚。所以，办案人员为了避免“脱保” 给自己带来的诉讼风险，宁愿用羁押来明哲保身。这是目前刑事责任追究体制下的一种无奈选择，我们无法给办案人员设定过高的道德期待，因为他们也是普通公民，在公民利益上都是一样的。还有一个不容忽视的地方就是犯罪嫌疑人一旦“脱保”，被害人一方会给办案机关施加巨大的压力。犯罪嫌疑人 “脱保” 的事实在他们眼中会被视为徇私枉法、司法腐败。广大人民群众对 “司法腐败” 的憎恨程度极深，在被告人未受到任何刑事处罚而逃跑的情况下，办案机关的所有解释都是多余的。被害人、被害人家属甚至亲戚街坊都会采取上访、静坐或者围堵机关大门的方式来施加压力。尤其是在互联网时代，事实在没有得到澄清之前很容易被歪曲、夸大，媒体的渲染则会进一步激化人民群众对办案机关的愤怒和怨恨，由此引起的诸多麻烦会令办案机关根本无招架之力，所以办案机关宁愿羁押也不愿意冒这个风险。上述两个实务中的问题反映出的依然是国家在取保候审制度设计上的缺陷。只有国家在制度设计、国家控制、问题疏导上尽到应尽的职责，建立一个完善的取保候审监管机制才会消除办案机关和办案人员适用取保候审的现实顾虑。

完善现有的取保候审制度，充分发挥出取保候审的制度优势，必须对取保候审进行全方位的改革。

1.重新定位取保候审的权利属性

我国 《刑事诉讼法》 对取保候审的规定集中在第六章 “强制措施” 中，表明取保候审是我国强制措施的一种，该条文规定在该章的开章部分。《刑事诉讼法》 用了七个条文，分别规定了取保候审的条件、被取保候审人的义务、人保的方式条件及财保方式，说明了取保候审在强制措施一章中的重要地位。立法的目的是充分发挥取保候审的特殊功能，替代羁押措施的适用，通过有条件地限制犯罪嫌疑人的自由来保障刑事诉讼的顺利进行。强制措施作为刑事诉讼系统中的一个子系统，在最初的设计中完全是为了迎合刑事追诉的需要，通过审前限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的自由来防止其逃避侦查、起诉和审判以及毁灭、伪造证据等干扰诉讼的行为，以此来达到刑事追诉的实现和控制犯罪的需要。但是作为一个独立、完整的系统，强制措施制度仍具有其独立、完整的制度价值和制度属性。强制措施是国家赋予公权力的一种控制手段，由于它是在判决之前介入犯罪嫌疑人的自由、生活和工作，所以它必须符合适度原则和法定程序。取保候审作为非羁押性强制措施的一种，保障诉讼不是它的唯一属性和价值，它更应该是犯罪嫌疑人的一项权利，一项对抗羁押、保障人权的诉讼权利。学界按照法律属性的差异将取保候审分为 “权力主导型取保候审” 和 “权利主导型取保候审”，这种划分是基于现代的刑事诉讼构造理论。权力主导型对应的是犯罪控制模式，强调的是打击犯罪，保护公共利益。权利主导型对应的是正当程序模式，侧重于限制公权力，保障公民个人自由权利的实现。所以在一些构建权利主导型的国家，审前申请采取未羁押措施是公民一项重要的诉讼权利，而被规定在了宪法之中。

我国立法中规定的取保候审制度属于典型的 “权力主导型”取保候审，之所以采用这个立法定位是与我国的法制传统以及社会经济结构紧密相关的，当然也与当时的法治进程与人权意识有着千丝万缕的关系。从1979年 《刑事诉讼法》 规定了取保候审至今已有近40年，取保候审也曾起到了一定的作用，2012年修订 《刑事诉讼法》 时新增了 “尊重和保障人权”，为整部刑事诉讼法的实施奠定了总基调，也为后续的释法、执法提供了总指导。与我国的取保候审制度形成鲜明反差的就是英国的“保释” 制度，“保释” 制度在英国的适用历史悠久，经过反反复复地修改、完善，最终成为今天的制度模式。根据英国1976年 《保释法》 的规定，保释是一项普遍的权利，是他们在刑事诉讼中享有的一种诉讼权利。保释作为法官的一项司法决定，独立于行政权之外，决定的作出与否主要考虑的是犯罪嫌疑人是否会重新犯罪，是否能在审判时到场以及不会干扰证人的独立性。《保释法》 的颁布确立了保释是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，从而更好地保护了犯罪嫌疑人、被告人审前的人身自由权利。我国目前的取保候审在适用上出现了障碍，表现在适用主体、条件、司法环境、配套制度等各个层面上。为了彻底、有效地解决取保候审当中存在的问题，我们有必要先对取保候审制度的权利属性作一番梳理。

要将 “权利主导型” 的法律属性体现到取保候审的改革举措当中，最重要的就是将取保候审确立为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项权利。在我国目前的取保候审规定中，立法只是列举了 “可以” 取保候审的四项情形，也就是说凡是不符合四项立法情形的犯罪嫌疑人、被告人就不可以取保候审。由于四项条件规定地都比较含蓄，明确度不高，所以无形中加大了办案机关适用取保候审的自由裁量权。另外，除了 《刑事诉讼法》规定可以适用取保候审的四项情形之外，最高检、公安部又分别规定了不得取保候审的情形，规定严重危害社会治安、性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人以及累犯、集团主犯等不得适用取保候审，其中的 “严重危害社会治安、性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人” 明显就是一个抽象概括的兜底条款，许多犯罪行为都可以归入其中。这种立法规定实质上就是对取保候审条件的重新定位，大大缩小了可以适用取保候审的案件范围，同时也为办案人员徇私舞弊、权力滥用提供了空间。要构建 “权利主导型” 取保候审制度的立法框架，我们应该赋予犯罪嫌疑人享有申请取保候审的法定权利。在未决羁押体制未作修改的当下，立法应该赋予犯罪嫌疑人、被告人及其律师在办案机关采取强制措施之后提出取保候审的申请权，办案机关不同意该项申请的，则应该出具书面材料并说明理由。犯罪嫌疑人、被告人及其律师对该项决定不服的可以向上一级机关申请复议或者上诉。只有从程序上保障犯罪嫌疑人、被告人及其律师享有的申请权，才能杜绝办案机关适用取保候审制度的恣意，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。(www.xing528.com)

2.理顺取保候审的操作流程

对取保候审制度的法律属性重新定位之后，接着就要理顺取保候审的操作流程。在操作流程中我们应该加强权利化改革进程，贯穿有效辩护、程序正当以及人权保障原则，在取保候审的条件设置、义务设置、程序保障、救济制度等各个方面完成取保候审的属性转变。第一，要明确取保候审是犯罪嫌疑人、被告人享有的法定权利，除非出现法律规定的特殊情况，一般人都应该被取保候审。立法在 “特殊情况” 的规定中，应该采用明确具体的罪名或者罪行描述，不得适用含糊不清、模棱两可、抽象概括的描述。第二，对于患有严重疾病、生活不能自理，怀孕妇女、哺乳期的妇女以及未成年人应尽量适用取保候审，除非存在迫不得已必须羁押的情况。加强对老弱病残犯罪嫌疑人的体恤和照顾，发扬人道主义精神。第三，办案机关在选择适用 “人保” 或者 “财保” 时应积极听取犯罪嫌疑人、被告人及其律师的意见，从犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、家庭情况、地域状况等多方面考虑定夺。各地机关应根据当地经济发展水平设置取保金额的参考上限和下限，加强取保候审金额的管理，坚决取缔当地办案机关将取保候审金额私设为 “小金库” 的违法行为。第四，加强国家对社会的整体控制能力。犯罪嫌疑人的工作单位、社区都应该协助监督，各个地区公安机关对被取保候审人的个人信息都应该实施共享，所有铁路、航空、客运中心都应该加强实名制购票，规定被取保候审人早中晚准时到指定地点签到，从程序上加强对取保候审的监督。第五，对于遵守取保候审相关义务和行为规范的犯罪嫌疑人在审判时应酌情从宽处罚，对于违反取保候审义务的犯罪嫌疑人应将 “脱保” 行为列为一项不良记录，在审判时予以参照。第六，办案机关除了按照 《刑事诉讼法》 第69条的规定设置被取保候审人的义务外，还应该享有一部分较为灵活的义务设置权限，比如暂扣犯罪嫌疑人的驾照、身份证、护照等证件，限制其出行，还可以禁止其在社交网站或者朋友圈里发表言论。现在互联网功能强大，但是检控水平有限，需要办案机关高度警惕。

3.提供具有可操作性的风险评估办法

我国目前主要是根据罪名和可能判处的刑罚种类来评估犯罪嫌疑人的社会危险性，并决定是否适用取保候审。但是这种划分较为死板，且具有很大的局限性。因为即使触犯的是同一罪名，犯罪嫌疑人之间的人身危险性和社会危险性也有巨大的差异，而犯罪动机、犯罪目的、心理健康程度以及身体状况等因素都有可能反映出犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危险性，所以目前立法关于取保候审的规定并不完善，这无形中限制了取保候审的适用。在对取保候审进行改革时，构建一套具有可操作性的取保风险评估办法也是必不可少的，既可以为办案人员的司法实践提供现实可行的立法指导，又可以大大消除办案人员的适用顾虑。

在构建我国的取保风险评估办法时，可以借鉴美国对于羁押风险的评估办法。在美国的司法实践中，羁押风险评估办法是由一个专门的审前服务机构评估的，该机构是一个中立的风险评估机构，通过调查犯罪嫌疑人的背景情况、分析犯罪事实的真实性和证据的可靠性、判断犯罪嫌疑人逃跑或者再犯的可能性，综合评估后向法院提供一个量化的风险等级报告，建议法院予以保释或者羁押。该风险等级报告是从客观、中立的角度综合评判羁押风险的，法院通常都会认真考虑审前服务机构的建议报告，并在此基础上对各项证据的可靠性、合法性进行判断，同时参考犯罪嫌疑人的认罪态度以及辩护意见，综合作出保释或者羁押的决定。所以，我们可以在办案机关设立专门的羁押风险评估办公室，不参与案件的侦查、起诉或者审判，从较为客观、中立的角度，通过审查犯罪嫌疑人的犯罪情况、家庭背景、犯罪动机、犯罪目的、心理状况、社会责任感等多个方面作出判断。对于需要更多证据证实的，可以到犯罪嫌疑人的工作单位、社区、亲友处了解把握，然后出具一份犯罪嫌疑人羁押风险评估表及建议书交给决定机关。建议书的效力应是决定机关在没有有力的相反证据的情况下应该采纳这份建议书。这样的操作流程不仅可以使取保候审的适用更加科学、合理且人性化，而且可以限制办案机关甚至主办人适用取保候审的自由裁量权，防止司法腐败。从另一个层面上来说，这样的立法设计可以最大限度地减少办案人员的执业风险。因为在司法实践中，一旦犯罪嫌疑人 “脱保”，那么相关责任人必定要受到处罚，这样的责任追究机制限制了办案人员适用取保候审的积极性，违背了事物的发展规律。在取保候审的适用中，脱保率是肯定会存在的，容许适度脱保率的存在才能促进取保候审制度的长远发展。