民法分论（第3版）：善意取得与物权法

【导读】

善意取得是所有权的原始取得方式之一，其主要功能在于保护善意第三人的利益和交易秩序的安全和效率。我国《物权法》中的善意取得包括三个构成要件。善意取得会发生法定的后果。传统民法的善意取得仅适用于占有委托物，但对占有脱离物也可以在一定情形下适用善意取得。

【讲述】

一、善意取得的概述

（一）善意取得的概念

所谓善意取得，是指从无权处分人处受让动产或不动产的善意第三人，在善意、支付相应对价且取得该动产的占有或不动产的登记后，即依法取得该动产或者不动产的所有权。善意取得是一种所有权的原始取得方式，是为了实现交易安全和效率的强制性制度安排。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”在我国，善意取得既适用于动产，又适用于不动产。对于其他物权，也可以适用善意取得。但我国《物权法》并未明确规定哪些“其他物权”可以适用善意取得，理论上，抵押权、质权都可以适用善意取得。例如在2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿损失。”

【示例】

例1　张某与李某是关系比较好的邻居。张某拟出国进修，于是将自己一把名贵的古董小提琴托付给李某保管。李某本人就是一位颇有名气的乐器收藏爱好者。李某将这把小提琴挂在房间里经常欣赏。一日，陈某到李某家拜访，看到了这把小提琴，非常喜欢；于是向李某询问是否出卖以及价格。李某称可以出卖，要价30万。陈某第二天便拿来现金30万，取走了小提琴。李某随即将此事通过电子邮件告诉了张某，张某当即回信表示再多的钱他也不愿意卖掉小提琴；李某再未答复。一年后，张某回国，找陈某索要小提琴，陈某拒绝。张某于是将陈某和李某诉至法院，要求返还该小提琴。

本案中，陈某是否有义务返还该小提琴呢？小提琴本来是张某的所有物，交给李某保管而不是委托他出卖；但是，陈某在李某家中看到了这把琴挂在房中，陈某完全有理由相信该琴属于李某，经询问他也得到了该琴可以出卖的答复及价格。本案就是一个善意取得的例子。陈某因符合善意取得而依法取得该小提琴的所有权，张某无权请求陈某返还该琴，只能请求李某赔偿损失。

（二）善意取得的起源

罗马法时代没有产生所有权的善意取得制度。因为罗马法遵从绝对主义的所有权观念，认为“无论何人都不能以大于自己所有的权利让与他人”以及“发现己物，即可收回”的原则。所以，在出让人无权处分的情形下，受让人无论何等善意也无法取得该物的所有权。^[115]通说认为，民法中的善意取得起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。依据该原则，任何将自己的动产交付于他人的人，都只能向相对人请求返还；如果该相对人将动产转让给第三人，则原所有人不得向第三人请求返还，而只能向相对人请求赔偿损失。日耳曼法奉行占有与权利合一的所有权观念，占有动产者就被推定为动产的所有人；而所有人一旦丧失对动产的占有，其所有权的效力也必然趋于弱化。比较动产的实际占有者和失去占有的原所有人，前者显然更符合所有权的外观而受到法律的倾向性保护。

当代大部分国家和地区都确立了善意取得制度。例如，《德国民法典》第932条规定无权利人的善意取得：物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。在第十二章第29条第3款规定的情况下，仅在受让人从让与人取得占有时，始适用本条规定。《瑞士民法典》第714条规定，以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。第933条规定，凡以善意受让动产所有权或有限物权的人，即使转让人未被授予让与权，亦应保护受让人取得该动产的事实。第1153条规定，从非所有权人处取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但是，以实行占有之时具有善意并且持有适当的所有权转移证书为限。在权利证书未表明所有权上附有其他人的权利并且取得方具有善意的情况下，占有人无任何负担地取得所有权。可以以同样的方式取得用益权、使用权和质权。第1154条规定，误信出让人为所有权人或者误信前占有人已经取得了物品的所有权的理由不适用于知晓原因不法仍然取得物品的人。《日本民法典》第192条规定了“即时取得”，即平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。我国台湾地区“民法”第948条规定，以动产所有权或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。

【评论】

善意取得的理论基础

近代以来，大陆法系和英美法系各国都确立了善意取得制度。但是其法律构造和功能都已经与日耳曼法中“以手护手”的古老制度大不相同。关于善意取得的理论基础，大致有两种学说：①取得时效说。法国、日本等国学者认为，善意取得之所以能使善意受让动产的人取得该动产的所有权，是因为“即时时效或瞬间时效”发生了作用。例如法国民法典就将善意取得规定在“时效”部分（第2279～2280条）。再如《日本民法典》第192条规定：“通过交易行为平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”②非时效说。此说之下又有四种观点：“权利外象说”认为善意取得制度所依据的是物权变动的公示效力，因此凡占有动产的人即应当推定为该动产的所有权人；“权利赋权说”认为善意取得制度使善意第三人获得所有权，是因为法律赋予占有人以处分原权利人动产的权利；“占有效力说”认为善意取得是基于占有的效力而发生；“法律特别规定说”认为善意取得是由法律特别规定的一种制度。^[116]

上述诸种关于善意取得理论基础的观点，都有一定的合理性。本书试结合我国物权法规定的善意取得制度，从以下三个方面来阐述善意取得制度的理论基础：

1.善意取得保护的是善意第三人的利益，进而能够维护交易的安全和效率。商品经济特别是市场经济的发展，要求法律确保交易的安全和效率。在构成善意取得的情形下，法律强制性地剥夺了物的原所有人的权利，而将该物的所有权配置给了善意第三人，这是一种利益衡量之后的制度安排。民法中的善意第三人并非指某个具体实在的人，它是整个交易秩序的代称；保护善意第三人就是保护交易的安全和效率，而在某些特定的情形下，交易的安全和效率比特定所有权人的利益更需要得到法律的保护。对善意第三人来说，如果要求他对每一个受让的标的物都去调查其权属和出让人是否有处分权，则是一种难以承受的负担而违背交易的效率要求；如果允许原所有人向善意第三人行使返还原物请求权，在善意第三人已经将该物继续合法流转的情形下，就意味着善意第三人之后的交易链条都要断裂。而按照善意取得制度，只要第三人不知道出让人事实上缺乏处分权，并且支付了该标的物相应的对价，就可以在取得该标的物的占有或登记时依法取得该物的所有权；善意第三人既无需花费时间和精力去调查出让人有无处分权，也不必顾虑他若将该物继续转让会不会被物的真正权利人所追索。所以，善意取得是维护交易安全和效率的法律制度。

2.善意取得能够实现动产占有的公信力，对于不动产则弥补了登记错误所造成的对善意受让人保护的不周。对于动产来说，由于其性质方面的可移动性，占有者很可能并非所有者。但是，占有依然是动产所有权的最为可行的公示方法，法律在确认这种公示方法的同时还赋予了占有以公信力：占有者被推定为享有权利人的人；即使真实的权利与公示的权利状态不符合，善意信赖这种公示的第三人的利益也应当得到保护。因此，民法中的善意取得是一项实现动产占有公信力的具体制度。

值得注意的是，传统民法中的善意取得仅适用于动产，这是因为“不动产物权以登记为公示方法，交易上不致误认占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权人，故善意取得之标的物，以动产为限”。^[117]由此可见，对不动产不适用善意取得是以登记的公信力为前提的。大多数国家的善意取得制度至今也没有扩展至不动产，但在我国《物权法》中，却规定不动产也可以适用善意取得。有学者指出，我国不动产善意取得主要是在登记错误的情形下适用。^[118]这是因为我国尚未建立完善、统一的不动产登记制度，登记的错误时有发生，例如共有不动产的部分共有人擅自出卖共有不动产的，受让人若是善意即可取得所有权；再如不动产登记有瑕疵时，受让人信赖此登记发生的不动产所有权转移。^[119]这两种情况中，登记的权利人未必是全部的权利人或真实的权利人。在登记错误时，善意受让人因信赖该登记才购买不动产时，只能按照善意取得保护其利益，使善意受让人依法原始取得该不动产的所有权；如果还要依据登记的公信力保护其合法利益，就会产生法理的矛盾，因为错误的登记本来就不能发生公信力。所以，对我国而言，将善意取得扩展适用于不动产是符合我国国情的，这种扩展也能在最大程度上保护善意受让人的利益。

3.善意取得制度也公平保护了物的原所有人的利益。依据善意取得制度，物的原所有人被剥夺了返还原物请求权并绝对地丧失了自己对该物的所有权，但是，作为民法制度的善意取得，也同时按照公平的原则赋予了原所有人向无权处分人请求赔偿的权利。例如我国《物权法》第106条规定，在构成善意取得时，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。这种请求权在性质上属于向无权处分人行使的侵权损害赔偿请求权或者不当得利请求权，也可能属于违约责任而产生的损害赔偿请求权。无论哪种性质的请求权，其行使后果都足以弥补物的原所有人的利益。所以，原所有人所丧失的是物权法中对该动产或者不动产的所有权，其利益则可以通过债法上的请求权得到补偿。

此外，我们还应当注意到，传统民法中的善意取得制度之所以剥夺动产的原所有人的所有权，而使善意第三人获得该动产的所有权，还隐含着这样一个公平的价值判断：一般情况下，所有人应当自己占有其动产，如果基于自己的意愿让该动产脱离自己的占有，由此所引起的该动产被无权处分的风险应当自己承担。如果动产并非基于所有人的意思而脱离其占有，典型的如盗赃物，则根本就不适用善意取得。因此，相较于对善意第三人保护的需要，剥夺物的原所有人的所有权也是一种不失公平的做法。

【示例】

例2　赵甲、赵乙是亲兄弟。他们的父亲去世时留给他们两套房屋即房A和房B，指明赵甲继承房A，赵乙继承房B。但是在房屋登记机关登记时，将房A登记在了赵乙名下；房B登记在了赵甲名下。兄弟俩当时也比较匆忙，没有发现这个错误。各自拿了房产证回家。回家后，赵甲才看出来登记给自己的是房B而非房A，于是打电话给赵乙；赵乙说等闲时再去办更改手续。但是，由于房A地段比较好，很快有人找赵乙要求买房；赵乙经考虑，决定将房卖给出价最高且能一次性付清房款的孙某，并很快与孙某办完了房屋过户登记手续，孙某也支付了50万元的房款。赵甲得知此事，非常不满，认为房子是自己的，自己根本无意出卖；遂要求孙某返还房屋。孙某不肯，称自己与赵乙的买卖完全合法。赵甲便将孙某和赵乙诉至法院，并出具了父亲当年留下的遗嘱，请求返还房A。

这个例子涉及不动产的善意取得问题。在大部分国家的民法中，善意取得仅适用于动产，因为不动产登记具有公示和公信力。按照公示公信力的要求，即使登记的权属与真实的权属不符，善意第三人也可以信赖登记的效力。既然不动产登记的公示公信力足以保护善意第三人的利益，也就不需要对不动产适用善意取得了。但是，由于我国不动产登记制度还相当不完善，泛泛赋予不动产登记以公示公信力还与实际不符；在不动产登记错误的情况下，借助善意取得其实可以对不动产登记的公示公信力加以弥补。因此，“既然可以将基于占有的公信力而赋予善意第三人的保护称为善意取得，那么我们为什么不能将基于登记的公信力而赋予善意第三人的保护称为善意取得呢？”^[120]本案孙某完全可以凭借登记信赖该房属于赵乙所有，也可以信赖赵乙的出卖行为属于有权处分，因此符合善意取得的构成要件。孙某在办理完毕与赵乙的过户登记手续时就依法取得了房A的所有权，所以赵甲不享有向孙某的返还原物请求权，他只能向赵乙请求赔偿。同时，依据我国《物权法》第21条的规定，如果登记有错误，还有权向登记机关请求赔偿。

例3　王甲、王乙、王丙三兄弟共有一栋房屋。王甲作为长兄，在办理房屋产权登记时，为避免麻烦，将房屋登记在自己名下；王乙、王丙对此并无异议。刘某看中了这栋房想买下居住，就找到王甲要求以20万买下。王甲欣然同意，于是与刘某办理了过户登记手续，并收取了20万现金。王乙和王丙得知后，告知王甲这栋房屋他们准备用于经营快捷旅店，今后将有稳定收益；王甲也有悔意。于是三兄弟便以“房屋为共有房屋，王甲无处分权”为由，请求法院判令该房屋归三兄弟所有。

在这个案例中，讼争房屋为王甲、王乙、王丙三兄弟共有，王甲未经其他共有人同意而出卖房屋属于无权处分；若其他共有人不予追认，则依据《合同法》第51条的规定应当属于无效。但是该房屋登记在王甲名下，刘某信赖登记而相信王甲有处分权，并与王甲办理了过户登记手续，因此符合不动产善意取得的构成要件，房屋的所有权依法应当属于刘某所有。

二、善意取得的构成要件

依据我国《物权法》第106条的规定，善意取得的构成必须同时具备以下三个要件：

（一）受让人为善意，即不知道出让人为无权处分人

民法中的善意是指不知情。在善意取得中要求受让人必须是善意，就是指受让人对于出让人为无权处分人的事实并不知情。善意的反面即为恶意，所以恶意就是指知情。如果受让人明知或者按照常理应知出让人为无权处分人则构成恶意，恶意者不能取得标的物的所有权；否则就违反了民法诚实信用的基本原则，也背离了善意取得制度保护交易安全和效率的基本功能。

【应用】

如何判断善意？

善意是构成善意取得的核心要素，善意取得所保护的也是受让人对于占有或登记的合理信赖。对受让人是否为善意的判断关系到善意取得能否构成，因此是实践中一个非常重要的问题。一般说来，对于受让人是否为善意，我们可以从以下三个方面进行判断：

1.善意的推定和恶意的举证责任。出于对交易安全和效率的考虑，在对受让人是否为善意进行判断时，应当首先推定其为善意。如果物的原所有人主张受让人为恶意，则应当负责提出证据；如果他不能举证证明受让人为恶意，则受让人即为善意，进而构成善意取得。之所以将恶意的举证责任交由物的原所有人承担，是因为如果让第三人承担举证自己为善意的责任，则无异于将第三人置于举证不能即失去权利的危险境地，从而违背善意取得制度的基本功能。

2.恶意的判断标准。善意或恶意在实质上都属于主观的心理状态。但在法律上必须以一定的客观外在表现来加以判断。对于不动产的受让人而言，他是否为善意应当考虑以下因素：①该受让人是否在买受前就知道登记的所有人并非真正的权利人，或并非处分权人。如果他知道这种登记的错误则为恶意，反之则为善意。②在该不动产登记已经存在异议登记的情形下，受让人依然受让该不动产则为恶意。依据我国《物权法》第19条的规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记；不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。在存在异议登记的情况下，受让人应当知道该不动产的权属可能存在争议，此时，若他依然受让该不动产则显然构成恶意。③如果有证据证明出让人与受让人恶意串通，则依据《民法通则》第58条 和《合同法》第59条的规定，受让人自然属于恶意而无法构成善意取得。对于动产来说，确定动产的受让人是否为恶意较为复杂，实践中应当综合生活经验和法律规定，通过对受让人支付的价格是否合理、交易的场所是否合法以及交易方式是否合乎常规等进行分析，进而确定该受让人是否为恶意。

3.受让人善意的判断时间。依据我国《物权法》第106条的规定，判断受让人是否属于善意的时间，应当是“受让人受让该不动产或者动产时”。只要受让人在受让该不动产或者动产之前对无权处分的事实并不知情，就构成善意；在受让之后纵使知道无权处分的事实，也不妨碍构成善意取得。对于不动产而言，受让该不动产的时间指过户登记于其名下的时间，而不是实际的交付时间；对于动产而言，受让该动产的时间指交付的时间。善意取得中的“交付”，主要指现实交付和观念交付中的简易交付，现实交付即动产的出让人将动产的占有实际移转给受让人，简易交付指动产所有权移转前，受让人就已经依法占有了该动产而无须再行现实交付，在相关的法律关系如买卖发生时就视为交付的完成。对于观念交付中的指示交付和占有改定，由于缺乏受让人占有动产的权利外观而不能适用善意取得。因此，判断受让人就动产善意取得的时间应当是发生现实交付或简易交付中当事人达成买卖协议的时间。

（二）受让人支付了合理的价款

善意取得的第二个构成要件是受让人就标的物的取得支付了合理的价款。各国在对待受让人是否必须支付合理价款方能构成善意取得的态度上有所不同，我国《物权法》明确规定受让人支付合理的价款是构成善意取得的必备要件。之所以如此是因为以下三个原因：①从利益衡量的角度看，如果受让人没有支付标的物的价款或所支付的价款与标的物的价值明显不相称，则不赋予其该标的物的所有权并没有使其受到利益的损害；比较该物所有权人的利益，则法律更应当保护所有权人的利益。②从商品交易的一般规律看，商品交易以等价有偿为原则，无偿取得某物本身就不符合这一规律，而善意取得所要保护和引导的是正常的交易秩序。③从受让人的主观状况考虑，很难说明无偿取得某物时，他是善意或对无权处分的事实不知情。因此，构成善意取得就必须要求受让人支付合理的价款。至于价款是否“合理”，则应当以市场价作为参照；如果与标的物的市场价背离过多，则不应当认定为“合理”。此外，受让人还必须完成价款的实际交付。这是为了避免无权处分人与受让人之间达成形式上有偿、实质上无偿的买卖协议，以正确发挥善意取得制度的功能。

（三）转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人

登记和交付是法定的物权变动方式。善意取得的构成还必须完成法定的公示方法，即对应当登记的不动产或者动产，已经由出让人和受让人（即善意第三人）办理过户登记；对不需要登记的动产则已经交付给受让人占有。法定公示方式的完成，说明受让人自登记或交付之时就依法取得了该物的所有权，并将此种权利的移转通过登记或交付的公示方法让社会知晓；在这之后，该受让人若再将该物进行处分便是有权处分，新的受让人再受让该物则属于继受取得。这样，不仅交付和登记的公示作用得以发挥，也能确保整个交易链条的连贯性，提高交易的效率。

所谓“转让的财产应当登记的已经登记”，目前这类财产主要有两类：①不动产，实践中主要指房屋。依据我国《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记才能发生效力。所以，我国对不动产物权的变动采取的是登记要件主义。在符合不动产善意取得的其他条件时，房屋的受让人还必须与出让人办理过户登记手续，在办理完毕过户登记手续时，该房屋才由受让人善意取得。②需要办理登记的动产。我国《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，这类动产适用的是登记对抗主义。本来对这类动产的交易是否进行登记由当事人的自由意志决定；但是按照登记对抗主义的要求，若未经登记，则不能对抗善意第三人，更无法对抗原所有权人的追索。所以这类动产必须办理相应登记后才有可能构成善意取得。(www.xing528.com)

至于“不需要登记的已经交付给受让人”，是针对一般的动产而言。一般的动产以交付作为所有权变动的公示方法。交付一方面发生所有权移转的后果，使第三人知晓该动产所有权已经发生变化；另一方面则通过交付使受让人实际占有该动产，从而形成了对该动产享有所有权的权利外观。如前所述，作为动产善意取得构成要件的交付，主要指现实交付和观念交付中的简易交付。因为只有这两种交付方式才能具备权利变动的外观，其他交付方式因不具备权利变动的外观而没有适用善意取得的可能。

【示例】

善意取得的构成要件是判断是否构成善意取得的依据，这些要件全部具备才能构成善意取得。前述案例1、案例2及案例3都符合善意取得的构成要件。在案例1中，陈某是善意，他不知道李某为无权处分人，还支付了30万，并且经交付取得了对小提琴的占有；在案例2中，孙某也是善意，他无从知道赵甲、赵乙父亲的遗产分配情况，只能信赖登记的权属，也支付了房价，并且与赵乙办理了过户登记手续。案例3中，刘某也应当认定为善意，他对讼争房屋本应当属于王甲、王乙、王丙三兄弟的事实并不知情，因此符合《物权法》对善意取得的规定，从而取得对该房屋的所有权。

三、善意取得的法律效果

善意取得的法律效果是指在符合善意取得构成要件的情况下所发生的权利义务关系。我国《物权法》第106条规定，在符合善意取得的构成要件时，受让人取得该不动产或者动产的所有权；第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”这就说明，善意取得的法律效果包括以下两个方面：

（一）善意受让人取得不动产或者动产的所有权

所有权的取得包括原始取得和继受取得两种方式。原始取得是指依据法律规定而取得所有权，继受取得是指根据所有物的原所有权人的意思而取得所有权。善意取得属于所有权的原始取得方式。只要符合善意取得的构成要件，则作为标的物的不动产或者动产的所有权，就从原权利人处依法移转给了善意受让人。这种所有权的变动与原所有人、无权处分人和善意受让人的意思都没有关系，而是法律所作出的制度安排。

在构成善意取得的前提下，原权利人的所有权在善意第三人取得所有权的同时而消灭。原权利人不能再向善意第三人主张返还原物请求权，而只能向无权处分人主张损害赔偿。无权处分人应当向原权利人承担这种赔偿责任。原权利人享有的赔偿请求权性质，取决于其与无权处分人之间法律关系的具体类型，很可能构成侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权或者违约责任的请求权；也可能存在请求权的竞合。当请求权竞合时，原权利人可以选择行使对其最为有利的请求权。

（二）动产善意取得时该动产上的权利负担消灭

我国《物权法》第108条所规定的“该动产上的原有权利”是指该动产上的权利负担，例如该动产上的抵押权。在构成动产善意取得时，该动产上的原有权利即消灭，除非善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的存在。例如受让人在受让该动产时，确实不知道该动产之上存在抵押权，他在善意取得该动产时，该抵押权即消灭。对不动产而言，由于不动产之上的权利都要经过登记予以公示，所以受让人在善意取得该不动产的所有权时必然应当知道该不动产之上的权利负担，所以，即使他善意取得了该不动产的所有权，也必然应当知道并承受其上的权利负担。所以因善意取得而可能消灭的权利负担，仅指动产之上的权利负担。

【示例】

例4　张甲与王乙是朋友。张甲准备去边疆工作，临行前将自己原来用于开设作坊的一套设备借给王乙使用，并约定张甲回来就归还。王乙的同学赵丙来拜访她。两人谈天期间，赵丙发现这套设备正好是自己工厂急需的，已经花了很多时间都没有买到；便想向王乙借用，看到王乙面有难色，赵丙急忙说自己干脆不借了，而是愿意以1万元的价格买下这套设备。王乙正着急筹钱，于是便答应了。但她要求赵丙两天后来取设备。第二天，王乙又向比较富有的刘戊提出想借款8000元给母亲看病，刘戊说得有担保。王乙于是用这套设备与刘戊签订了抵押合同。刘戊立即借给王乙8000元，约定1个月后归还。第三天，赵丙拿来1万元并取走了该设备。1个月后，王乙不能向刘戊还款，刘戊主张实现自己的抵押权。但此时设备已经被赵丙用了多时，赵丙坚决不予返还。

本案中，赵丙符合善意取得的构成要件。依据我国《物权法》第108条的规定，为了保护善意第三人的利益，善意取得制度规定善意第三人在取得动产后，该动产上的原有权利消灭，除非善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的存在。所以，刘戊能否实现自己的抵押权取决于赵丙是否知道抵押权的存在。从本案案情来看，赵丙并不知道这套设备上存在抵押权，因此适用第108条的规定，“该动产上的原有权利消灭”，所以刘某不能就该设备实现自己的抵押权。

四、占有脱离物的善意取得

善意取得是法律为了维护交易的安全和效率而作出的强制性的所有权配置。就动产的善意取得而言，强制性剥夺原所有权人所有权的原因，除了对交易安全和效率的优位价值判断外，一个很重要的因素就是该动产是基于原所有权人自己的意思而脱离其占有。传统民法一直区分占有委托物和占有脱离物。占有委托物指基于所有权人自己的意思而移转给他人占有，如所有人由于租赁、保管等合同而将动产交由他人占有；占有脱离物则指非基于所有权人的意思而脱离其占有，包括因盗窃、抢夺、遗失等原因而丧失对动产的占有。在传统民法的善意取得中，仅占有委托物才有可能发生第三人的善意取得，而占有脱离物则不发生善意取得。因此，并非所有的动产都可以发生善意取得。不过，占有脱离物也可能经无权处分；法律在允许其所有人追及其物的同时也要保护善意第三人的利益，从而可以对占有脱离物有条件地适用善意取得制度。以下结合我国《物权法》的相关规定探讨遗失物、盗赃物的善意取得问题以及相关当事人的权利义务。

（一）遗失物适用善意取得的条件

遗失物是典型的占有脱离物，并且只能是动产。在传统民法中，遗失物被排除在善意取得的适用范围之外。我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”该规定就遗失物所有人的权利保护和受让人的善意取得规定了以下几个要点：

1.所有权人或者其他权利人针对遗失物拾得人的返还原物请求权不受限制，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。遗失物是非基于所有权人的意思而脱离其占有，因此，在拾得物仍由拾得人占有的情况下，其所有权人或其他权利人可以依据所有权的追及力，向拾得人请求返还原物。并且由于拾得物仍由拾得人占有仅涉及权利人和拾得人之间的法律关系，这种返还适用的就是物权保护中的返还原物请求权，这种返还原物请求权不受任何限制，包括不受诉讼时效的限制。^[121]如果拾得人将遗失物转让给第三人，在第三人明知该物属于遗失物的情形下，该第三人属于恶意占有人；所有权人或其他权利人向其请求返还原物的请求权也不受任何限制。有关遗失物的返还问题，详见本章第二节。

2.在遗失物已经转让给第三人的情形下，如果该第三人属于善意第三人，即不知道该物为遗失物，则遗失物所有权人或其他权利人享有选择权：①向无处分权人（即拾得人）请求损害赔偿。拾得人将所有权人的遗失物转让给善意第三人构成侵权和不当得利，拾得人应当对所有权人或其他权利人承担损害赔偿的责任。②向第三人行使返还原物请求权，这种请求权也称“回复请求权”。回复请求权必须在法定的2年的除斥期间内行使，如果在此期间权利人不行使，则期间届满就再无权请求返还原物；如果受让人是在公开市场上受让该遗失物，遗失物的所有人或权利人若想请求返还原物，还必须支付给受让人相关的费用，即在公开市场上取得遗失物的，采用有偿回复原则。以上这两种权利不能同时行使，所有权人或其他权利人只能选择其一行使。

【应用】

遗失物善意取得的构成条件

依据我国《物权法》的规定及相关物权法原理，在所有权人选择向第三人行使返还原物请求权时，存在以下两个方面的条件要求，这些条件的限制主要是为了保护善意第三人的利益：

1.所有权人的返还原物请求权受除斥期间的限制。遗失物的善意取得必须处理好对善意第三人利益的保护和对遗失物所有人或其他权利人的平衡保护。同样属于无权处分的情形，如果不是由于标的物为遗失物，则善意第三人就可以按照善意取得而拥有该标的物的所有权；但由于标的物为遗失物，善意第三人却不能依据善意取得制度获得该物的所有权。为了平衡保护所有权人和善意第三人的利益，物权法一方面允许所有权人或其他权利人向第三人行使返还原物请求权；另一方面则对这种请求权规定了2年的除斥期间。即“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人……自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物”。一旦这两年的除斥期间届满，则所有权人就丧失了返还原物请求权。很多国家和地区的民法典也规定有所有权人返还原物请求权的除斥期间，如《日本民法典》第193条规定了盗赃、遗失物的特则：于前条情形，占有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起2年间，可以向占有人请求回复其物。我国台湾地区“民法”第949条规定：占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年以内，得向占有人请求回复其物。

2.受让人如果是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。所谓“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物”是指在公开市场购买了遗失物。为了对商品交易的流通安全进行保护，法律特别要注意保护善意受让人对公开市场的信赖。在这种情况下，权利人如果想要向受让人请求返还原物，就必须向受让人支付其所付费用；当然，这笔费用权利人还可向无处分权人进行追偿。这就说明，法律固然保护遗失物所有权人的返还原物请求权，但对善意受让人在公开市场取得该物的情形，应当适用有偿回复的原则，以保护善意受让人的利益。反之，如果善意受让人并非在公开市场上取得该遗失物，则适用无偿回复的原则。对此很多国家和地区都是这样规定的。例如《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”我国台湾地区“民法”第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”

通过上述对《物权法》第107条的分析，可以认为，我国是允许遗失物适用善意取得的。但是比起占有委托物的善意取得，遗失物的善意取得存在特别的条件。具体包括：

1.除了标的物为遗失物外，遗失物的善意取得必须符合《物权法》第106条动产善意取得的一般条件规定，即受让人受让该动产时是善意的，他并不知道该标的物为遗失物；标的物是以合理的价格转让的；并且转让的动产应当登记的已经登记（指采用登记对抗效力的动产），不需要登记的动产已经交付给受让人。

2.在2年的除斥期间内，遗失物的权利人没有行使回复请求权。这一条件是通过对《物权法》第107条的反面解释得出的，在一般的动产善意取得制度中，善意受让人在取得对该动产的占有时即时取得该动产的所有权；对于遗失物而言，也可以认为善意受让人在取得对遗失物的占有之时就即时取得了对遗失物的所有权。但是，为了平衡保护遗失物权利人和善意受让人的利益，《物权法》第107条允许遗失物的权利人在“自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物”，所以，在这2年期间内，受让人通过善意取得所获得的遗失物的所有权还存在被剥夺的可能；等到2年的期间届满，如果遗失物的权利人没有行使回复请求权，这种回复请求权就归于消灭，遗失物的善意受让人才能稳固地享有对遗失物的所有权。^[122]

（二）盗赃物不适用善意取得

盗赃物是指因盗窃、抢劫、抢夺而脱离权利人的动产。盗赃物也是典型的占有脱离物。在很多国家，将盗赃物与遗失物规定为同一法律地位，适用同样的规则。但我国《物权法》仅对遗失物规定有条件地适用善意取得，却并没有规定盗赃物也可以适用善意取得，因此，对盗赃物，目前的基本做法是允许原所有权人或其他权利人追回，而无论第三人是否为善意。立法者之所以在《物权法》中没有对盗赃物的善意取得作出规定，其理由是：对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。^[123]当然，立法对盗赃物否认可以适用善意取得，并不妨碍我们在学理上对盗赃物能否适用善意取得进行探讨，对此，请参见以下评论，“遗失物、盗赃物的善意取得与权利人的回复请求权”。

（三）如果遗失物为货币或者无记名有价证券，则其原权利人不享有针对善意占有人的返还原物请求权

如果遗失物是货币或无记名的有价证券，则原所有人无权向善意占有人请求返还原物。因为货币和无记名的有价证券是民法中特殊的物，为了流通的需要，现实占有货币或无记名有价证券者就被推定为合法的所有者。因此，如果遗失物为货币或无记名有价证券，其原所有人无权请求现实占有人返还原物，他只能向出让人请求返还同种类物或者请求其他赔偿。

【评论】

遗失物、盗赃物的善意取得与权利人的回复请求权

对于遗失物、盗赃物究竟应否适用善意取得一直存在很大争论。即使在《物权法》颁布之后，依然有学者认为我国《物权法》第107条仍未承认对遗失物适用善意取得。^[124]而有学者则认为我国《物权法》第107条规定的是对遗失物可以有条件地适用善意取得。^[125]可见这个问题的复杂性。本书采用了后一种观点，认为遗失物、盗赃物作为占有脱离物，在符合法定条件下，也应当适用善意取得；并且认为也不应将盗赃物与遗失物分别处理，而是应当适用同样的善意取得规则。

学界支持遗失物、盗赃物适用善意取得的理由包括：就遗失物和盗赃物的物理属性和商品属性而言，与其他动产并没有什么区别，它们仍然是可以自由流通的商品；如果否认遗失物和盗赃物能够适用善意取得，则不利于保护交易的安全。而反对遗失物、盗赃物适用善意取得的理由包括：①在占有委托物的情形下，权利人是以自己的意思使动产脱离了自己的占有，从而创造出来一种使第三人信赖占有人有处分权的状态，所以他应当自己承受这种不利益。②善意取得制度是对原所有权人所有权的强制性剥夺，法律即使要保护动态的财产安全也应当注意维护所有权人的利益，从而使善意取得制度存在例外。③以遗失物和盗赃物为标的的交易在交易总量中仅占很小一部分，排除对它们适用善意取得制度不至于影响整个交易秩序。④禁止遗失物适用善意取得可以防止发生不道德的行为，禁止盗赃物适用善意取得可以防止销赃行为。^[126]

以上这两种观点的理由都有其合理性。本书认为，遗失物、盗赃物能否适用善意取得在本质上仍然是一个利益衡量问题，各国当然可以有自己的选择。应当说，由于遗失物、盗赃物属于占有脱离物，原则上确实不适用善意取得，以保护原所有权人的利益。但是，善意取得制度的本质是通过强制性地剥夺原所有权人的所有权以保护交易的安全。在遗失物、盗赃物仍处于拾得人或违法行为人占有状态下，权利人的返还请求权不受任何限制；而一旦该遗失物、盗赃物流转到了善意第三人手中，就存在对交易安全进行维护的法律需求。所以，对于遗失物、盗赃物也应当存在善意取得的适用可行性。禁止遗失物、盗赃物适用善意取得并不见得能起到禁止不道德行为或销赃行为的目的，反而会加大交易成本。对遗失物、盗赃物适用善意取得的关键是要确定第三人符合善意的要求。因而对遗失物、盗赃物适用善意取得，首先必须符合《物权法》关于善意取得的一般规定。但毕竟遗失物和盗赃物属于占有脱离物，法律也必须平衡保护遗失物和盗赃物权利人的利益，因此才有前述对权利人除斥期间和有偿回复的规定。

此外，值得注意的是，我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物……”其中的权利人“自知道或者应当知道受让人之日起2年内”向受让人请求返还原物的规定就会引发一个问题：遗失物、盗赃物的善意受让人究竟从什么时间开始享有对遗失物和盗赃物的所有权呢？是如普通善意取得那样自取得占有之时即拥有原始取得的所有权，还是在这两年期间内遗失物的所有权依然属于权利人，自两年除斥期间届满才由受让人原始取得的所有权？对这个问题的解答，本书尝试从以下两个方面来讨论：一方面，从比较法角度来看，各个国家和地区的做法及观点并不相同。《德国民法典》第935条第1项直接将遗失物、盗赃物排除出动产善意取得的适用范围，因此善意受让人始终不能取得遗失物、盗赃物的所有权。《日本民法典》和我国台湾地区“民法”对这个问题的规定并不清楚，因而引起了学界的广泛争论。大致有三种学说：①认为遗失物、盗赃物的所有权始终属于原权利人所有；②认为遗失物、盗赃物的所有权在权利人行使回复请求权之前属于善意占有人；③折中说，认为善意取得人对被害人、遗失人以外的人不享有所有权，对其他人则享有所有权。^[127]另一方面，对于权利人回复请求权的性质，学界的观点也差别较大。如果将遗失物、盗赃物排除出动产善意取得的适用范围，权利人的回复请求权当然属于返还原物请求权。但是，如果认可遗失物、盗赃物可以适用善意取得，那么这种回复请求权的性质就显然不是返还原物请求权，而是物权法中一项特别的请求权，这种请求权不仅能够回复权利人对遗失物、盗赃物的占有，还能回复原来的一切本权关系。所以，权利人的回复请求权名为请求权，实质则是形成权。^[128]形成权才存在除斥期间的限制。对遗失物、盗窃物的善意受让人，在其取得该动产的占有时即取得该动产的所有权；但为了平衡保护权利人的利益，在2年的除斥期间内，权利人可以通过行使该回复请求权而使自己对该物的占有和所有权得以回复。所以，针对我国《物权法》第107条的规定，只有将权利人的回复请求权性质理解为形成权，才能避免产生法理中的逻辑矛盾。

【示例】

例5　齐某将一条精致的白金项链放在桌子边，不小心掉在地上，自己也没有发现。打扫完卫生，齐某顺手将装有项链的垃圾袋丢进楼下的垃圾桶。梁某是垃圾收集员，在收集垃圾时他发现了这条项链，仔细辨认发现居然是条白金的项链。于是高高兴兴地拿回家给妻子看。后来，梁某之妻托人将这条项链以3000元的价格卖给了不知情的高某。齐某发现项链不见后，到处寻找，最后打听到梁某曾从垃圾袋中发现一条项链，于是找到梁某请求返还；梁某称项链已经卖掉，无法返还；齐某又找到高某，高某也不肯返还。于是齐某将梁某夫妇和高某诉至法院。

本案中的白金项链属于齐某的遗失物。遗失物的善意取得问题比较复杂。我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”所以，所有权人对于自己的遗失物享有选择权：或者放弃向第三人的返还原物所有权而仅向无处分权人请求损害赔偿，或者向受让人请求返还，但返还请求权受2年的除斥期间限制，期限届满则消灭。如果受让人在公开市场上受让，则应当由权利人支付受让人所付的费用后才能请求返还原物。本案中，齐某可以按照《物权法》对遗失物善意取得的规定，向梁某请求赔偿损失，或者请求高某返还项链。由于高某并非在公开市场上受让，所以齐某有权行使无偿的回复请求权。