《公告送达完善建议及缺席审判法理与制度探索》

综上所述，当前我国民事诉讼中，关于公告送达的立法规定与司法实践存在着若干不合理之处，主要体现为公告送达的适用率高、公告时间长、缺席判决率高，对受送达人（通常为被告人）的程序利益保护存在严重缺失。我们应当从公正与效率两个出发点来完善公告送达制度，最大限度地减少公告送达可能对审判公正造成的损害。

（一）对公告送达的适用进行穷尽性审查

依据《民事诉讼法》第92条规定，只有在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的才能采用公告送达。应当说现行立法对于公告送达的适用条件规定较为清楚，并且具有合理性。但在实践中公告送达比率居高不下，甚至一些当事人恶意利用公告送达侵害被告人权益的事件屡有发生，其主要原因在于立法并未对公告送达的适用规定明确的审查程序，由此造成实践中许多法院一旦发现被告人地址不明确，或者是初次送达不成功时，就直接采用公告的方式进行送达，造成了某些情形下公告送达不当适用。

笔者认为，法院采用公告送达之前应当进行穷尽性审查，即通过特定的方式审查受送达人是否存在其他的送达地址，是否穷尽了其他的送达方法。根据笔者的调查，一些法院已经通过内部规则明确提出送达的穷尽性要求，通过各种举措完善民商事案件的送达工作，只有在穷尽其他可能之后，才能适用公告送达。^[59]这些举措可以包括：

1.加强调查核实，确保受送达人的身份信息真实准确。当案件只有受送达人的身份证或者居住证复印件，且向上述户籍地址或者居住地址送达均不成功时，可要求原告提交或法院自行调取受送达人的常住人口详细信息单或者居住证信息单，及时发现受送达人的地址变更情况，以确保受送达人的身份信息真实准确。

2.通过阅卷发现原告未披露的其他送达地址。要求法官和法官助理在收到案卷后认真阅卷，仔细查看案卷中是否存在原告未披露的其他送达地址，如合同记载的通讯地址和抵押房产地址等，及时补充登记，进一步提高送达的成功率。

3.根据情况实施夜间送达。因为工作关系，许多当事人白天都不在家，因此白天的送达工作往往比较困难，成功率不高。根据送达工作实际情况，法院充分利用晚上加班时间，集中安排对个人当事人进行送达，不少材料得以一次送达成功，效率得到了很大提高。

4.强化原告披露被告或者第三人送达地址的义务。在立案时主动告知原告故意不披露被告或者第三人的送达地址的风险和后果，同时责令原告签署确认书，确认其已披露被告或者第三人所有的送达地址。此外，在案件公告前应再次询问原告是否还有其他送达地址，确保在穷尽送达措施后才适用公告送达。

5.加强系列案件、当事人相同案件的信息共享。对涉及同一被告的多宗案件，尽可能合并送达；对同一被告涉及案件受理时间相距较大的，后案的送达工作应及时参考前案的送达做法，优先选用前案成功送达的地址，或在前案无法查找到相关当事人，且间隔不超过三个月的情况下考虑直接公告送达，避免重复劳动。

总之，对于公告送达进行穷尽性审查时，可以将司法实践中的一些做法形成规则：首先直接送达或电话联系，其次邮寄送达，再次到住所、社区或物业公司、派出所核对等顺序，最后形成书面说明。^[60]这样使公告送达既有法律依据，又有规则可遵循，减少公告送达适用的随意性。

（二）适当缩短公告送达的生效时间

如前所述，我国立法将公告送达的生效时间定为自公告之日起经过60日，这个时间要求较长，不利于纠纷的及时解决。公告送达从性质来说毕竟是一种拟制送达，目的主要是为了防止送达障碍而导致程序的阻滞；即使刊登公告，被告实际了解看到的机会也是微弱的，因此对于当事人权利保障更重要的方面在于公告送达之前的穷尽性审查，尽量达成实际送达的效果。还应当考虑到的是，司法实践中间仍然存在相当一部分的案件属于当事人故意逃避送达，恶意利用法律来逃避、拖延诉讼，此时侵害的是对方当事人的利益。

从比较法的角度来看，许多国家或地区关于公告送达的生效时间往往比我国要短，大致在1个月以内。例如德国《民事诉讼法》第206条规定，包括有传票或催告的书状，从节本最后登载于公开的报纸时起届满一个月即视为已经送达；在其他情形，在书状张贴于法院公告牌上满两周后，视为已经送达。^[61]日本《新民事诉讼法》第112条规定：公告送达，自根据本法前条规定开始告示之日起两周即产生效力。^[62]我国台湾地区的“民事诉讼法”第152条也规定：“公示送达，自将公告或通知书粘贴牌示处之日起，其登载公报或新闻报纸，自最后登载之日起，经20日发生效力。”此类时间规定相对较为合理，我国立法可以相应缩短公告的期间，促使程序顺利进行。

值得注意的是，如果一个民事案件需要适用公告送达时，往往需要进行多次公告，分别送达不同的法律文书。首次进行了公告送达之后当事人仍然缺席，则其后的法律文书再次进行公告送达时，又需等待同样长的期间，这一做法显然没有必要性。如果首次公告送达未能起到通知效果，则其后再次进行同类型公告奏效的可能性更是微乎其微，因此没有必要进行程序的空耗。日本和我国台湾地区对此都有特别规定：对于同一当事人第一次以后的公告送达，则在开始告示之日的第二日即产生效力。这一规定也值得我国立法借鉴。

（三）扩大公告送达的传播渠道

根据2015年1月颁布的《民诉法解释》第138条，公告送达既可以采取张贴公告，也可以采用在媒体上刊登公告的形式。张贴公告需要在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告；刊登公告的媒体也可以包括报纸、信息网络等媒体。另外，根据《民诉法解释》第139条，公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。这些新的规定极大弥补了《民事诉讼法》中对于公告送达具体规定的缺失，有效扩大了公告的传播渠道，保证了公告基本内容的完整性。

应当说明的是，虽然立法规定的公告形式主要分为张贴和刊登两种，并且每一种都能产生相应的法律效力，但并非禁止两种方式的同时采用。司法实践中，为了证明公告已经完成，法院往往倾向于采用在媒体上刊登公告的方式进行公告送达，但在被告人住所地张贴公告也是通过人际网络进行传播的有效手段。因此，法院在进行公告时，从保障当事人利益的角度出发，可以考虑全方位、多层次的公告传播。近年来，随着互联网的普及，一些法院在张贴、刊登公告以外，还同时将该公告在法院网站上予以发布。例如，上海市高级人民法院在上海法院网开设了“法院公告”栏目，发布上海市各级法院的诉讼文书公告送达信息，并可进行检索；中国法院网设置了“法院公告”栏目，登载各级法院已在《人民法院报》刊登的法院送达公告，并可下载打印。^[63]通过多层次的公告尤其是网络公告方式，能够低成本、宽覆盖地达到传播效果，实践中应当尽量推广适用。

【注释】

[1]李锡鹤：《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2002年第2期。

[2]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。

[3][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第143页。

[4]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年第3版，第46页。

[5][英]戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2005年版，第148页。

[6][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。

[7]任辉献：《论作为司法权正当性基础的程序公正》，载《法律适用》2002年第10期。

[8]See Michael Bayles，Principles for Legal Procedure，Law and Philosophy 5（1986），by D.Reidel Publishing Company，pp.54～55.转引自孙笑侠：《论当事人角度的程序公正》，载法律思想网：http：//law-thinker.com/show.asp？id＝2650，下载日期：2012年3月20日。

[9]孙笑侠：《论当事人角度的程序公正》，载法律思想网：http：//law-thinker.com/show.asp？id＝2650，下载日期：2012年3月20日。

[10][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。

[11]Mullane v.Central Hanover Bank& Trust Co.，339 U.S.306，1950 U.S.LEXIS 2070.

[12][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11～16页。

[13][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第118页。

[14][德]卡尔·海因茨·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第165页。

[15]Adrian Briggs，Civil Jurisdiction and Judgments（2nd edition），LLP 1997，p.1.

[16]参见刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第18～32页。

[17]《德意志联邦共和国基本法》（德语：Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，缩写“GG”），于1949年5月23日通过，次日即生效，象征德意志联邦共和国的成立。1990年原东、西德统一后，德意志联邦共和国统一适用该《基本法》。德国基本法是德国法律和政治的基石，由于经历过纳粹德国对公民权利的严重侵犯，德国基本法中包含的基本权利（Grundrechte）极为受到重视。

[18]田平安、蓝冰：《德国民事法定听审责问程序》，载《金陵法律评论》2007年秋季卷。

[19][德]卡尔·海因茨·施瓦布等：《宪法与民事诉讼》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第166页。

[20]Patrick Woolley，Rethinking the Adequacy of Adequate Representation，75 Tex.L.Rev.571，1997.

[21]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第39～41页。

[22]See Black's Law Dictionary，clause of“due process”，West Publishing Company（7th edition），1999.

[23]Mullane v.Central Hanover Bank& Trust Co.，339 U.S.306，1950 U.S.LEXIS 2070.(www.xing528.com)

[24]Gene R.Shreve，Understanding Civil procedure，Lexis Nexis，2002，p.95.

[25]例如德国民事诉讼法中关于送达程序的集中规定有48条（第166条至第213条），此外在第一审程序、上诉审程序中都有关于送达的规定；日本新民事诉讼法关于送达程序的规定有16条（第98条至第113条）；法国新民事诉讼法典第17编专门规定了“期间、执达员文书与通知”，其中关于送达的规定有47条（第648条至第694条）。

[26][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第68页。

[27]汤维建：《两大法系民事诉讼制度比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，第444页。

[28]Federal Rules of Civil Procedure 4（b），4（m）.

[29][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第656～657页。

[30]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第522页。

[31]王福华：《民事送达制度正当化原理》，载《法商研究》2003年第4期。

[32]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第42～43页。

[33]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年第3版，第19页。

[34]这种寄送不同于普通的邮寄送达。一般的邮寄送达亦属于实际送达，必须将诉讼文书当面交付，只是交付者是邮政人员而非法院人员；而拟制的邮寄送达是在无法实际送达的情况下，向受送达人的地址单方面进行寄送。具体可见本章第四节。

[35]在2012年我国现行《民事诉讼法》修订之前，原《民事诉讼法》第79条规定了留置送达制度：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”根据上述规定，适用留置送达时必须有见证人，无人见证的情况下不能采用留置送达，并且对见证人身份有着较为严格的规定，即有关基层组织或者所在单位的代表。法院不能以一名工作人员实施送达，一名工作人员作为见证人的形式进行留置送达。但是在司法实践中，有关基层组织或所在单位代表由于种种原因不愿到场见证的情况也客观存在。最高人民法院《关于适用‹中华人民共和国民事诉讼法›若干问题的意见》第82条又补充规定：“受送达人拒绝签收诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或者盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”该《适用意见》已经考虑到了其他机关或所在单位代表在履行见证义务后不愿在送达回证签名或盖章的情况，但对其不愿履行见证义务的情况未予考虑。对留置送达作出严格的程序规定，其本身的积极意义在于限制法院送达职权的滥用，但是此种要求过于严格，以致在司法实践中要合法有效地适用留置送达存在一定难度，应当考虑适当放宽留置送达的证明标准，采用由送达人的笔录加以证明。因此，在2012年修订后的《民事诉讼法》第86条对留置送达制度的证明进行了完善，可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程。

[36]Federal Rules of Civil Procedure 4（c）（1）.

[37][美]杰克·H.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年第3版，第163页。

[38][美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

[39]See Kent Sinclair，Service of Process：Rethinking the Theory and Procedure of Serving Process under FEDERAL RULE 4（c），73 Va.L.Rev.，p.1183.

[40]周楠：《罗马法原论》（下）之附录二：《十二表法》，商务印书馆1994年版，第1006～1008页。

[41]See Kent Sinclair，Service of Process：Rethinking the Theory and Procedure of Serving Process under FEDERAL RULE 4（c），73 Va.L.Rev.，p.1183.

[42][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第22页。

[43]See Millar，Robert Wyness，Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective，Lawbook Exchange Ltd.，2014，p.88.

[44][英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民大学出版社2004年版，第2～3页。

[45][英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民大学出版社2004年版，第86～87页。

[46]顾肃：《西方政治法律思想史》，中国人民大学出版社2005年版，第347～348页。

[47]See Kent Sinclair，Service of Process：Rethinking the Theory and Procedure of Serving Process under FEDERAL RULE 4（c）.但是咨询委员会最终提交的修改建议删除了关于邮寄送达的规定。咨询委员会认为，在那些不采用邮寄送达方式的州里，允许邮寄送达成为缺席判决的基础是“不明智的”；而如果不能获得缺席判决，计划中的邮寄送达程序不会产生效果。但由于《规则》4（e）（1）许可按照联邦地区法院所在州或者进行送达所在州的法律规定的方式进行送达，而许多州的法律都允许采用一级邮件的送达方式，因此在大多数情况下，在联邦法院进行的诉讼都允许通过邮寄进行送达。

[48]如德国民事诉讼法第193条规定：“送达可以由邮局为之”；日本新民事诉讼法第99条第1款规定：“送达，除另有规定外，由邮政或执行官进行。”其立法措辞的顺序似乎表明邮政送达乃是诉讼文书送达的首选方式；法国新民事诉讼法典第667条规定，通知可以用信封封装，或者用邮件封装，经邮局寄送；英国民事诉讼规则第6.2条规定，送达文书可以采取一级邮件（first class post）的方式。

[49]《北京法院系统推广“司法专邮”提高审判效率》，据中新社2001年12月27日电。

[50]《最高法院负责人就法院专递邮寄送达民事诉讼文书司法解释答新华社记者问》，据新华网北京2004年9月28日电。

[51]赵纲：《民事案件审前送达存在问题及其对策》，载《法律适用》2014年第9期。

[52]参见《最高法院负责人就法院专递邮寄送达民事诉讼文书司法解释答新华社记者问》。

[53][美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第51页。

[54]数据来源于廖永安、胡军辉：《试论我国民事公告送达制度的改革与完善》，载《太平洋学报》2007年第11期。

[55]数据来源于黄猛、黄岚：《反思与重构——破解民事公告送达制度困局的路径选择》，载于桂林法院网：http：//glzy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝9201，下载日期：2015年5月30日。

[56]数据来源于黄猛、黄岚：《反思与重构——破解民事公告送达制度困局的路径选择》，载于桂林法院网：http：//glzy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝9201，下载日期：2015年5月19日。

[57]参见龚婕：《从程式化走向人性化——以公告送达的实践运作为例谈司法为民》，载《审判权运行与行政法适用问题研究》，人民法院出版社2011年版，第445页。

[58]徐宏康、王洪平：《防止利用公告送达实现恶意诉讼目的》，载《检察日报》2007年11月27日第4版。

[59]可参见深圳市福田区人民法院：《我院六项举措完善民商事案件送达工作》，载福田法院网：http：//www.ftcourt.gov.cn/search.aspx？keyword＝%e5%85%ac%e5%91%8a%e9%80%81%e8%be%be，下载日期：2015年5月30日。

[60]赵纲：《民事案件审前送达存在问题及对策》，载《法律适用》2014年第9期。

[61]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第51页。

[62]《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版，第63页。

[63]黄良友、文庭婷：《网上公告送达制度研究》，载《吉首大学学报》（社会科学版）2013年第1期。