国内学界对非物质文化遗产和传统知识的习惯法保护进行阐述的著作有赵方的《我国非物质文化遗产的法律保护研究》、李墨丝的《非物质文化遗产保护国际法制研究》、田艳的《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》、齐爱民等的《非物质文化遗产保护法:超越知识产权与知识产权的超越》、周方的《传统知识法律保护研究》和李发耀的《多维视野下的传统知识保护机制实证研究》;相关的论文有臧小丽的博士论文《传统知识的法律保护问题研究》、包哲钰、罗彪的《论民间法对非物质文化遗产保护的可能贡献》、邓江凌、张文彬的《非物质文化遗产保护:民间法与国家法的融合》、吴安新、张磊的《民间法之私法渊源地位探究:从非物质文化遗产保护的角度》等。根据笔者通过Westlaw、Hein online等数据库的检索,国外对非物质文化遗产和传统知识的习惯法保护进行研究的学者有Paul Kulak、Lewandowski、Antonio Gutierrez、Carlos M.Correa、Darrel A.Posey&Graham Duffield、Jessica Myers Moran、Kristina Swiderska等。
通观上述著作和论文,我们可以发现,国内外现有对传统知识习惯法保护的论述主要分为四个部分,即国际社会和国际组织对于传统知识习惯法保护的态度,各国对于传统知识习惯法保护的态度,习惯法对于传统知识保护的价值和意义,传统知识习惯法保护的困境。
对于国际社会和国际组织的态度,学者们主要列举了国际劳工组织《土著和部落民族第169号公约》、美洲国家间人权委员会批准的《美洲土著居民权利宣言(草案)》、《保护非物质文化遗产公约》、《土著人民权利宣言》等国际和地区的法律文件。对于各国政府的态度,学者们主要举出了孟加拉《生物多样性和社区知识保护法(草案)》、巴拿马2000年第20号法、菲律宾的《土著人权利法案》、哥斯达黎加的《生物多样性法》、美国印第安部落法庭、澳大利亚的诸多判例等。(www.xing528.com)
对于习惯法的价值和意义,学者们认为,“习惯法设定了传统知识相关主体的权利和义务,以满足传统社群的需要并确保传统知识的有效传承”。[109]“对于如何防止传统知识的不当使用或不当披露,如何进行利益分配以解决争端等,习惯法也都形成了一套特有的做法并一直沿用,可以说,习惯法是最早的、最原始的传统知识保护方式。”[110]习惯法与非物质文化遗产具有共同的地域性;习惯法所具有的民族心理性与非物质文化遗产有内在的天然联系;对非物质文化遗产保护的国家立法缺失和政府保护的缺陷,凸显了民间法的优越性。[111]对于传统知识习惯法保护的困境,学者们提出了两个方面,一是习惯法本身的口头性、不为外界所知、随社会环境而改变等特性阻碍了它对于传统知识的保护;二是习惯法保护传统知识的效力,尤其是它的族外效力、社区外效力和跨国效力等。若解决不好这一问题,则在域外侵权比比皆是的情况下,传统知识的习惯法保护就没有意义。当然,需要指出的是,学者们皆认为习惯法是保护传统知识的方法之一,且习惯法的保护要与知识产权、合同法和特别法等密切合作,共同作用于传统知识的保护。如Carlos M Correa提出了现行知识产权机制、特别知识产权制度、习惯法、反不当占有机制(指传统知识文献化、来源地证明、事前告知同意)。[112]Darrel A.Posey&Graham Duffield所讨论的架构则涉及西方传统的财产权体系、合同与合同、现行知识产权体系、国际公约、习惯法与他们提出的传统资源权体系。[113]WIPO秘书处在2004年3月第6次会议中也提出要尊重现存对传统知识保护的做法及各种不同选择保护的方式,例如结合现行的法律机制如知识产权法、不公平竞争法、侵权法、刑法、获取及利益分享法、习惯法、合同法、环境法、原住民权利法等来建立对传统知识的保护。
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