针对非物质文化遗产的法律保护，理论和实践中主要有一个争议的焦点问题需要搞清楚，即非物质文化遗产的属性问题，只有在弄清楚这个问题后我们才能真正谈及非物质文化遗产法律保护制度的建构，并就保护的理念、手段、措施和制度等展开讨论。
非物质文化遗产一方面具有浓郁的文化性。非物质文化遗产是“一种包括文化财富的所有方面的文化表现形式”。[101]非物质文化遗产是人类文明的重要组成部分，是人类社会悠久历史的结晶，它是不同民族和种族文化积淀的重要反映，代表着鲜活的文化基因。一个种族或民族的非物质文化遗产映射着这一民族或种族的生活方式和思维方式，保留和记载着这一民族的原生状态，反映着他们的审美观念和心理架构，既是这一民族的个性体现和内在精神不可或缺的要素，也是该民族珍贵的文化资源，具有极其重要的文化价值。另一方面，非物质文化遗产也具有深深的经济性。所谓非物质文化遗产的经济性，是指在市场经济条件下，非物质文化遗产可以作为一项资源被开发和利用，形成较好的文化产品或文化产业。我国2011年刚刚颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第3条规定：国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。同时，世界知识产权组织（WIPO）在《保护传统知识的政策目标和核心原则（草案摘要）》和《保护传统文化表现形式/民间文学艺术的政策目标和核心原则（草案摘要）》中也认为：传统知识、传统文化/民间文学艺术的固有价值，包括其社会、精神、经济、思想、科学生态、技术、商业和教育价值。只是需要注意的是，非物质文化遗产的经济性往往无法直接表现出来，它需要借助非物质文化遗产的文化性以展现，“某种非物质文化遗产之所以存在经济价值，往往是由于它具有某种文化价值的缘故”。[102]由此而言，就非物质文化遗产的文化性和经济性来说，文化性是第一位的，经济性是第二位的，经济性通常依附于文化性，离开了文化性，也就谈不上所谓的非物质文化遗产的经济价值了。文化具有公共性是说，文化是一定人群所共享的（这是事实），同时，这一特指的文化具有成为共同体全体享有的倾向、潜力甚至冲动（这是可能性），恰恰是这种可能性使文化不像那些私有性的事物一样因为占有的人越多而使每个人的占有份额越少，相反，它会因为享有的人越多而越有价值，越受到尊崇。诚如上述，由于非物质文化遗产具有较强的公共性，多涉及民族文化和民族利益，因此其与公法的关系就较为密切；同时，由于非物质文化遗产的首要特性是文化性，更需要政府的扶持和帮助，因此世界上的绝大多数国家，基本上采取了以公法为主、私法为辅的保护模式。如法国、德国、日本、韩国等，我国亦是如此。以2011年刚刚颁布实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》为例，该法案规定我国的文化主管部门是非物质文化遗产保护工作的主管部门，并从行政法的角度对各政府部门的职责进行规定，由此也可见我国采取的公法为主的保护模式。当然，以公法为主并不否定私法的保护作用，尤其是在我国对非物质文化遗产保护现状羸弱的情况下，更应当研究非物质文化遗产的私法保护。由此，下文就分两部分介绍非物质文化遗产的法律保护，一为公法保护，一为私法保护。(www.xing528.com)
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