宪政文化与公民基本权利的地位分析

第二节　公民基本权利的宪法地位分析

公民基本权利的结构及其在宪法法律制度中位居怎样的地位？面对公民的权利诉求，基本权利会有哪些救济途径？在复杂的社会现实中，它朝什么方向发展？政府应该有哪些作为？等等，这些命题对于宪法学理论和实践而言，笔者认为都是颠覆性的问题。基于法律与道德、与权利的这种内在联系，美国法哲学家罗纳德•德沃金（Ronad Duorkin）教授指出：“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也不能够认真对待法律。”^[6]但长期以来，囿于我国社会的政治经济现实，传统法律文化对公民基本权利持一种非张扬的态度，强调义务本位，形成了事实上怯谈权利的心理趋向。“因为人从母体中分娩出来，来到这个世界，就成为有生命的个体，就要生存和发展。”^[7]随着市场经济的进一步发展，为了获得更好的生存发展机遇及状态，我国公民权利意识的迅速复苏是必然的，在经济较发达的地域这种表现就更明显些。

在宪法的学理研究和实践中，近年来，公民基本权利的保障也已成为我国宪法实施及修改过程中的一个热点。1997年、1998年中国政府先后签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，2001年全国人大常委会批准了前者，后者的批准也只是时间问题。我国对两个国际人权公约的逐步认可是符合改革开放的伟大实践需要的。

一、从整体上看，公民基本权利是宪法的灵魂和内核

宪政要求宪法以保障公民基本权利为前提，这是由宪法的历史渊源和民主性质所决定的。在宪政思想家们看来，人民建立国家，依赖于一个神圣的契约，这个契约就是宪法；反之，宪法存在的必要，进而政府存在的目的就在于保障人的生命、财产、自由等基本权利。潘恩的说法比较直接：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”^[8]1821年美国大法官马歇尔这样理解潘恩的思想：“人民制定宪法，并且人民可以废除它。它是他们意愿的创造物，并且仅仅根据他们的意愿而存在。”^[9]从最初的制度设计初衷上，人民通过宪法，把自己拥有的天赋的一部分权利让渡给国家，由国家来代表人民行使治权，并维护公民权利不受侵犯。虽然有学者认为宪法渊源于社会契约的看法有失科学性，但历史证明，从“五月花公约”到北美各州宪法，到1787年美国宪法无不浸淫着社会契约论的原则。在英国，《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》、《王位继承法》、《议会法》等都是体现社会契约论原则的文书。从最初意义上看，宪法之所以产生，就在于它是一份限制国家权力，维护公民权利，从而体现自己主权者地位的契约书。谁才是宪法的当然制定者？如果这份理想中的契约不是由人民作为制宪主体来签订，而君主、少数人仍享有制宪权，那么，这个宪法的出笼就是一个僭越的过程。事实上，当今世界各国，只要标榜民主和自由的国家的宪法，几乎无一例外地规定了公民的基本权利。

公民基本权利是一国宪法法律制度的灵魂。列宁曾说过：“宪法是什么？宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中意识到并且善于争取这种权利的各阶级的力量。”^[10]这就是说宪法不仅是公民权利的保障书，反之，公民的权利和义务在宪法中如何规定，以及它在现实生活中实现的状况，表征着这个国家的根本性质和民主化的程度。

不同阶级性质的国家，其宪法赋予公民基本权利的广度和深度都是不一样的。资产阶级性质的宪法赋予人民基本权利总是具有表面性和虚伪性，以掩盖私有制基础下宪法的阶级实质；无产阶级性质宪法赋予人民的基本权利总是广泛的和真实的。列宁在分析了宪法的实质以后，进一步指出：“当宪法法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当他们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”^[11]据此，有的宪法分类学者根据列宁的这一说法甚至把宪法分为虚假宪法和非虚假宪法，^[12]抑或书面宪法和现实宪法。

公民基本权利在法律理论体系中起着提纲挈领的“红线”作用。宪法是母法，是根本法，其他法律是子法，是下位法。法律离不开权利，法律中的禁止性规范都相应的是对公民基本权利的保障。毋庸讳言，公民基本权利和义务的相关内容不仅会融入宪法部门法全部，还将会贯穿整个法学理论体系。宪法中基本权利和义务的原则性规定需要部门法予以体现和保证，否则，仅仅依靠宪法规范的最高权威性、原则性、概括性、适应性、无具体惩罚性、相对稳定性、广泛性、历史性、灵活性、纲领性等特征，在我国目前宪法诉讼制度未建立，尚处于争议的状况下，基本权利和义务要对等实现无疑是空中楼阁。反之，只有部门法的保护，公民基本权利不仅缺失理论渊源，在实际运作中也无异于缘木求鱼。

二、从其内容和结构上看，公民基本权利分为显性条款和隐性条款

基本权利是什么？沃克主编的《牛津法律大辞典》认为，基本权利是一个不精确的术语，一般表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利。^[13]参照《布莱克维尔政治学百科全书》的解释，基本权利是一种个人拥有的不应被侵犯、剥夺的，应受保护的重要权利，也叫天赋人权或人权。^[14]可见，西方宪政国家大多把自然权利看做基本权利，把基本权利等同于人权。人权在各国思想与现实层面均受到不同程度的限制，几乎所有的国家都只谨慎地选择其中的一部分规定在宪法中，学者郑贤君鉴于这一现实，认为基本权利不纯粹等于人权，基本权利只是获得法治国家认可的那部分人权。^[15]本书作者据此把为社会现实许可，已写入宪法典或宪法性法律，在生活中基本有保障，能得到有效救济的基本权利条款称之为显性条款；把为目前社会现实暂时不允许，在宪法典或宪法性法律中没有体现，或者即便体现也只是作为一种宪法理想、纲领，昭示基本权利的发展方向的条款称之为隐性条款。

社会的进步和发展就表现为隐性条款不断转变为显性条款的过程。生活的理想是为了理想的生活。当然这个过程是一个社会经济不断发展，政治上稳定，更趋于民主，更依赖宪政，社会精神生活健康、高雅、丰富等诸多方面在矛盾中和谐进展的过程。未来社会发展的目标就是“自由人的联合体”（马克思语）。一个现代化程度比较高的国家能提供给公民基本权利实现的资源、机会等就更有利些；一个贫穷落后的国家面临的主要问题可能首先是解决温饱和避免挨打的威胁，国家提供给公民基本权利实现的踏实感就更弱一些。需要说明的是，权利的确受制于经济社会结构和社会文化状况，但笔者并不认为基本权利会随着经济结构和社会文化的变迁而必然地、现实地得到充实和发扬；现代化也不必然地、现实地实现基本权利。其中的区别是，现代化主要是一种物质成就，而基本权利首先是对人的一种尊重。在这个意义上，笔者非常赞同学者杨海坤提出的观点：“一部近代宪法史就是一部公民基本权利入宪并日臻完善的历史。……第二次世界大战以后，世界历史的进步首先就表现在各国宪法加强了公民基本权利的规定及其保障制度。”^[16]进而，把人类历史进展看做基本权利由隐性变为显性，不断浮出水面，人不断得到尊重，尊严不断提升的总的艰辛历程也不过分。

宪法文本主要从四个方面对公民基本权利作了描述。一是公民参与政治方面的权利；二是公民的人身和信仰自由权利；三是公民的社会经济、教育和文化方面的权利；四是特定人的权利等。需要说明的是我国与世界上大多数国家一样，给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因，在于这些群体的成员自我保护的能力较弱，而不是由于这些人对社会更有道德价值。^[17]

以发展的眼光来看，世界范围内公民权利观念和宪法前沿问题等产生了新的进展。20世纪中叶以来，国际和平、民主、进步力量战胜法西斯主义而不断增长，新的资本主义经济秩序和世界市场初步形成，许多西方国家的社会秩序趋于稳定和发展，因而在其政治制度与宪法结构方面变化不多，但在宪法的民主自由及公民权利上却增加了一些新的内容，这无疑是历史的进步。表现为：一是从宪法的发展趋势来看，新增内容主要表现在公民权利不断扩大；二是强调人权问题；三是行政权利强化；四是审处违宪制度趋于完备，前文已有论述。

对照国际，结合国情，我国公民基本权利还存在相当数量的隐性部分等待挖掘和张扬。学者杨海坤认为与两个国际人权公约相对比，我国宪法文本没有规定或者规定得不明确的基本权利多达30项，不一一赘述，目前比较急迫的有生命权、平等权、私有权、财产权、知情权、公职权、迁徙自由权、工作权、社会保障权、接受公正审判权和生活环境权等。徐显明先生也提出目前亟待增加的有10项基本权利，包括生存权、财产权、环境权、发展权、知情权、隐私权、经济自由权、迁徙自由权、平等权、接受公正审判权等。^[18]2004年3月14日，十届全国二次会议以高票通过了对现行宪法的第四次修正。这次修宪，不仅有四种隐性基本权利进入宪法，转为显性权利，而且宪法第33条增加第3款：“国家尊重和保障人权。”这是历史的巨大进步，是适应社会政治、经济变化的应然之举。

三、从范式对称的角度看，基本权利与基本义务的关系蕴涵丰富的辩证法色彩

基本权利与基本义务作为宪法学、法理学研究中的一组范式，具有辩证的对称关系。其辩证关系，包含以下内容：公民享受权利，同时要履行义务；权利和义务本身是互相依存的；在权利和义务的彼此结合上，某些权利具有双重性；权利和义务是互相促进，相辅相成的。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”^[19]

既把握权利的相对性，也要把握义务的相对性，反对只讲义务的绝对性。权利的相对性一般包括公民的权利和自由不是无限制的，也即公民权利的享有以法律为依据；公民在行使个人权利时，以不侵害国家的、社会的、集体的权利和其他公民的合法的自由和权利为前提；公民权利的行使受社会经济、政治、文化条件的制约，在社会经济条件尚未达到的情况下，公民权利的实现是受限制的。这种解释和理论具有科学性和合理性。从经济学角度分析，基本权利对应的是以平等、自由为基础的社会经济结构，有利于社会主义国家经济的发展和社会的进步。基本权利的发展当然受到社会经济条件的制约，是一个历史发展的过程。正如马克思所说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”^[20]这经常为中国学者引述。马克思在另一个地方表达了类似的看法：“人们每次都不是在他们的关于理想所决定和容许的范围内，而是在现有的生产力所决定的之范围内取得自由的。”^[21]

拒绝宣讲宪法中规定的基本权利，不利于社会整体文明程度的提高。党的十五大报告提出，要保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。自由、民主、人权不是资本主义国家的专利，社会主义国家也应该是自由的、民主的、享有充分的人权。公民基本权利理论是人类历史发展过程中政治经验的总结，是优秀政治文明成果的积淀，理应为全世界所有有志于走宪政之路的国家借鉴。

基本权利和人权之间是什么关系，学术界大体上有两种观点。一种认为基本权利实际上就是一个人权问题，因为法定权利就是人应当享有的各种权利的法制化。^[22]第二种观点认为，我国宪法规定公民的基本权利和其他法律规定的公民普遍权都是属于人权范畴，与公民权相对，指直接关系到人得以维护生存、从事社会活动不可缺少的最基本的权利。^[23]

同时，在有关公民义务的特性解释时，很多述者往往认为公民义务是绝对的。具体表述为：公民的义务是由法律规定和国家强制力保证的公民必须履行的某种社会责任，是维护国家和社会利益，实现公民个人权利的前提。“公民对义务的履行不得取舍，若不履行义务，就要承担法律责任。”^[24]“必须履行”就明示了公民义务的绝对性，不容选择性，也即非相对性。

但是作者认为情况并非如此简单，具体说来，

第一，公民义务是一种法律上的义务，对于非法律意义上的义务，公民没有“必须履行”的“义务”。如政党、社团、宗教组织以及民间基层社会组织制定的乡规民约对普通公民不构成一种法律上必须履行的要求。这是公民义务相对性的一个表现，也是公民义务法律性的重要特征。

第二，公民义务的履行受各种客观条件的制约，当客观条件不具备时，公民便无法履行自己的义务。如，宪法中规定年满18周岁的公民有依法服兵役的义务，但是事实上并不是所有符合条件的公民都能够履行这一义务，任何社会也不可能让所有公民都去服兵役而履行这一义务。

第三，对于一些由法律规定的具有双重属性的权利、义务条款而言，其义务的履行是以权利的享有为前提的。当权利实现时，义务也就得到履行，当权利无法实现时，义务也就无法履行。法律规定，公民有劳动的权利和义务。公民在享有劳动权利的同时，也就履行了劳动的义务。但任何社会都不可能解决所有公民的劳动就业问题。资本主义社会和社会主义社会都不同程度地存在着社会失业问题，或表现为显性失业，或表现为隐性失业，这个无可讳言的客观事实对公民履行该义务带来一个现实可行性问题。这是公民义务相对性的另一表现。

第四，公民履行义务与其对法律的价值判断有关。“人类在本性上为一种政治动物”^[25]，当法律规定的义务以及履行该义务所产生的结果同他的价值观相冲突时，义务主体就需要从这一冲突中作出抉择。如，对一个反对战争、希望和平的有理性的和正义感的公民而言，国家发动侵略战争强迫公民履行服兵役的法定义务就与该公民的价值判断产生冲突，日本发动侵华、美国发动侵越战争便是如此。

四、从现实的角度来看，依法治国首先是依宪治国，依宪治国首先是保障公民基本权利

建立在宪法基础上的政治制度即是宪政。人类宪政的历史是人类解放自己的历史。从1215年英国的《自由大宪章》开始，到1789年法国的《人和公民权利宣言》，作为宪政的宣言书，旨在鼓吹人权，即人作为人应当享有的权利。人类数百年的宪政历史都是为了防止人类被自己所创造的社会制度所奴役，因此，民主、平等、自由、人权成为人类宪政运动的主题。在宪法所规定的社会制度下，国家权力不能自我生长，而是由反映社会共同体全体成员意志的社会权力通过宪法形式派生的。

依法治国的核心问题就是依宪治国。社会主义法治国家就是以宪法为基础建立起来的高度民主、富强和文明的国家。可以说，没有宪法，就无法依法治国；没有宪政，就不可能建成社会主义法治国家。“宪法至上”是宪政最为主要的标志，它意味着宪法对所约定的权利、平等、自由的保护及对权力的限制原则不可动摇。宪法具有最高权威，规定基本的国家制度、社会制度，国家机关的组织和权力动作，公民的基本权利和义务等一系列涉及国家全局的根本性问题。宪法在社会生活中居于至尊的地位，是近代民主、法治和人权的集中概括的统一有机体。宪法是法治的前提和基础，而法治是宪政的必然结果，所以，依法治国首要的是依宪治国，即用宪法的民主原则和法治精神来治理国家，也就是“宪治”（the rule of constitution）。

依宪治国首先是保障公民基本权利。如前所述，保障公民基本权利既是宪法制度建立的缘由，也是宪法的现实功能。宪法以尊重人的尊严，保障人的基本权利为特定价值，理应关注公民权利的价值取向，而不是富国强民、治国安邦。公民在法律面前一律平等，一无例外地受到法律的保护，享受其所为人的基本尊严，这是宪政社会上的终极理想。宪政的核心精神是保障权利与自由，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际价值，因此，宪政关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。“如果说权利有什么意义，那么，侵犯一个相对重要的权利就是一个严重的问题。它意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。保护权利的制度是建立在这样的信念之上的，即上述做法是极大的不公平，这种不公平是如此之重大，因此在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出的增值的代价是值得的。”^[26]在德沃金看来，权利论强调的是对个人权利的保护，这一权利的义务主体是国家和政府。而之所以“给予个人以更多的权利保护，是因为面临政府滥用权力的时候，个人是脆弱的。权利理论强调保护个人权利，因为需要特殊保护的是个人而不是社会。”^[27]

笔者依然强调，宪法权威不依赖于道德观念的自觉、自醒和自省，不是文字游戏中的自称权威，真正来源于神圣的字面权利在实际生活中下限人群的实现状况。权利本身生长的需求探求着法的保护。无论何种权利，都不可避免地对法律有强烈的渴求。社会为保护权利所作出的其中一个重要努力成果就是建立健全的法律制度。检验一部宪法关于公民基本权利是否实现；反过来，这部宪法是否有权威，最简单的办法就是考察该社会中地位居最底层，人格上最卑贱的群体最基本的尊严是否得到实现。如乞丐、小偷、罪犯等，因为这是人群的下限，下限实现了，其之上人们的尊严和权利毋庸讳言。

我国正在迈向法治国家行列。十一届三中全会作为党的文献正式提出了社会主义法制建设十六字方针，即有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。从那时起，法和法律在社会生活中的地位受到了充分重视。1997年9月12日，党的领袖江泽民在党的十五大上提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本治国方略；^[28]1999年3月15日，九届人大二次会议以全体代表2/3多数通过了对现行宪法的第三个修正案，这一切昭示着我们国家在党的领导下，正在走向法治。依法治国的核心问题就是依宪治国。社会主义法治国家就是以宪法为基础建立起来的高度民主、富强和文明的国家。可以说，没有宪法，就无法依法治国；没有宪政，就不可能建成社会主义法治国家。(www.xing528.com)

五、公民基本权利的相关案例分析

1.孙志刚案件：居住和人身自由等宪法权利的实现问题

基本案情：孙志刚是武汉某大学毕业生，在广州一家公司从事设计工作。2003年3月17日晚，他因未携带任何证件，在广州市天河区被派出所民警带回询问，随后被错误作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转送广州市收容遣送中转站。18日，孙志刚称有病被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。20日凌晨，孙志刚遭同病房的8名被收治人员两度轮番殴打，因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。此事经媒体报道后，在全国引起强烈反响。经法院审理，涉嫌故意殴打孙志刚致死的12名被告及在孙志刚被收容过程中涉嫌渎职犯罪的6名被告，分别被判处死刑及有期徒刑，对此案负有责任的公安、卫生、民政等部门的负责人及有关人员20多人受到了党纪、政纪处分。^[29]

从“收容”变“救助”，湖北青年孙志刚付出了生命的代价——一个自由公民，在自己的国家因为没有携带证件而被活活打死。在媒体和学界关注下，6月20日，国务院公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。8月1日起，新办法正式施行，1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

孙志刚事件暴露出的城乡二元结构对立、公民自由迁徙权、违宪审查机制等问题，还需要更长时间的努力。本案涉及公民的生命权、人身自由权、平等权、迁徙自由权和法律法规的违宪审查权等。生命健康权作为人最基本的权利，任何组织和个人都不得非法侵害他人的生命健康权，本案中孙志刚就是死在不尊重生命健康权的立法者和执法者手中。我国宪法第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定、并由公安机关执行，不受逮捕。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。这里所说的平等应该包括两个方面：法律面前人人平等和宪法的平等保护。法律面前人人平等是说在执法的过程中，必须平等地适用法律，公民所享有的权利和承担的义务是平等的。但是我国宪法并未规定法律的平等保护，也就是说只在立法上寻求平等。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》正是违背了法律的平等保护原则。迁徙自由权是作为一国公民在一国境内当然所拥有的权利，既然是中国的公民，在中国境内就当然有迁徙的自由，而“暂住证”无疑是对“迁徙自由权”的漠视，而正是这种立法违宪才导致孙案的发生。2003年5月16日，许志永、俞江、滕彪3位青年法学博士，以普通公民名义上书全国人大常委会，提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行“违宪审查”的建议。所谓“违宪审查”即是对法律法规进行的合宪性审查。^[30]违宪的法律法规当然不具有法律效力，立法缺失人权便成恶法，执法缺乏人权即是暴政，我们既要保证法律的平等保护，又要坚持法律面前人人平等，真正建立法治社会。^[31]

2.中国银行成都招聘身高受限案：公民的平等权

基本案情：2001年12月23日，中国人民银行成都分行在某媒体上刊登的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168厘米，女性身高155厘米以上”。应聘人蒋韬认为这种规定限制了他的报名资格，侵犯了他所享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利，于是将对方告上法庭，要求中国人民银行成都分行应当承担相应的法律责任。本案被法院受理后，立即成为一个法律界、学界和新闻媒体关注和争论的话题，本案也被称为“中国宪法平等权第一案”。2002年5月21日，成都市武侯区人民法院对“蒋韬诉人行成都分行招录行员行政诉讼”一案作出一审判决，以成都分行的行为确实侵犯了蒋韬的平等权结案。^[32]

我国《宪法》第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《宪法》和《劳动法》规定的平等原则的内容是广泛的，人们在政治、经济、文化社会生活各方面都享有平等的权利。平等是现代社会的基础，也是人类社会进步的标志。法律所保障的平等着眼于人格价值的平等，既包括执法上的平等，也包括适用法律上的平等；但这并不妨碍法律在平等原则范围内考虑每个人的年龄、自然因素、职业、人与人之间特殊关系等各种不同情况，依照道德正义，作出合乎情理的具体规定。平等原则所禁止的是不合理的差别对待，而不是禁止任何差别的存在。在本案中，被告在录用公职人员时以身高作为录用标准，明显是不合理的差别待遇，因为公民的身高与公民是否具备担任公职的能力及品行之间没有任何关系，在一般公务员（不是特殊公职如某些军职等）录用时，身高就不应是特殊的因素。本案中，被告的行为是对公民的歧视待遇，剥夺了身高在1.68米以下的男性公民和身高在1.55米以下女性公民依法从事公职的权利，是对公民人格尊严的践踏，违反了公民平等权原则，是明显的违宪行为。近年引起全社会广泛关注的“乙肝歧视”类（即对乙肝病毒携带者的招录歧视）现象和上述个案亦是一样的道理，除非用人单位对此能提供医学上充分、合理的解释或证明作出这种限制性规定确实是出于工种本身（如食品卫生行业、高强度体力劳动）的职业需要，否则亦应认定为是一种健康歧视，是对宪法平等权的公开践踏。

3.处女嫖娼案：公民的人格尊严保护与国家赔偿

基本案情：2001年1月8日晚，陕西省泾阳县蒋路乡派出所民警与聘用司机来到该乡一家美容美发店，将正在看电视的19岁少女麻旦旦带回派出所讯问，要求麻承认有卖淫行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威胁、恫吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架杆上。非法讯问23小时后，1月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天。少女麻旦旦在裁决书中被写成了“男”，时间写成一个月后即2月9日。为证明清白，麻旦旦自己去医院做了检查，证明自己还是处女。2月9日，咸阳市公安局有关人员将麻旦旦带到医院，医院再次证明麻旦旦是处女，咸阳市公安局遂撤销了泾阳县公安局的错误裁决。此后，麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局告上法院，要求赔偿精神损失费500万元。5月19日，咸阳市秦都区法院一审判决赔偿74元。^[33]

74元与500万元，相差悬殊，巨大的落差让人们感受到了受害人的委屈，但不得不承认的是，法院的判决符合法律规定。有专家指出，该案暴露了我国法律对公民权利的保护存在缺陷。按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿。该案由公安机关行使治安管理权引发，相应的赔偿请求属于行政赔偿范围。《国家赔偿法》第3条和第4条规定了行政赔偿的范围：行政机关及其工作人员行使行政职权时侵犯了公民的人身权和财产权，受害人有权取得赔偿。精神赔偿不在国家赔偿之列。麻旦旦只能就人身自由受限制一事提出索赔请求。因此，法院按照国家上年度职工平均工资水平判决公安机关应予赔偿的数额就是74元。

当时的案件承办人陕西省咸阳市中级人民法院法官张满生撰文介绍了案件的争论情况和审理经过。主张给予麻旦旦精神损害赔偿的论点认为，根据《民法通则》规定，国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。根据《行政诉讼法》67条规定，麻旦旦可以要求精神损害赔偿，人民法院应支持她的请求。虽然《国家赔偿法》未规定精神损害赔偿，但从法律效力上讲，人大常委会制定的《国家赔偿法》效力低于全国人大制定的《行政诉讼法》；反对给予麻旦旦精神损害赔偿的论点认为，《国家赔偿法》实施后，《民法通则》第121条就无效了，应为新法优于旧法，与《行政诉讼法》相比，《国家赔偿法》是国家赔偿的特别法，根据《立法法》的规定，特别法优于普通法，因此对麻旦旦判决精神损害赔偿没有国家赔偿法依据。中国的法官只有依法适用法律的职责，而无创造法律的权力，最后经审委会讨论决定，驳回了其精神损害赔偿请求，只判决违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元、医疗费1671.44元、住宿费699.50元、180天误工费6719.40元，共计9135元，其他维持原判。“虽然这样的判决并不一定体现了公平，但法官你能做的在当时，也许只能如此……这一年，我被记三等功一次。”^[34]

有着丰富法律实践经验和学理造诣的法学家杨立新认为，陕西省处理的麻旦旦“处女嫖娼”违法行政处罚赔偿案件，咸阳市、泾阳县两级公安局涉案具体行政行为被判违法，但由于《国家赔偿法》没有规定精神损害赔偿责任，因此，二审法院只能判决泾阳县公安局在其侵权范围内为麻旦旦消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，不能承担精神损害赔偿责任，其他损失支付医疗费、误工费等9135元。可是问题在于，立法机关以及任何法律都没有宣布《民法通则》第121条失效或者不予适用，那么，麻旦旦如果依据该条规定提起民事诉讼，请求泾阳县公安局按照该条规定确定其人身损害和精神损害的赔偿责任，后果将是如何？按照国外的立法和司法的通例，依据不同的法律基础发生不同的请求权，《国家赔偿法》和《民法通则》对同一个侵权行为都作了规定，就是规定了损害赔偿请求权的不同的法律基础；按照不同的法律基础产生的损害赔偿请求权，应当各有不同。面对网友关于“恭喜了窦娥！你已经不冤了，因为现在有人比你冤”的感慨，我们有责任寻找纠正《国家赔偿法》狭隘规定造成的后果的办法，这就是请求权基础的规则。因此，可以说，并不是法律规定存在问题，而是执行法律的人在理解法律和适用法律中存在偏差！^[35]

2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于修改国家赔偿法的决定》。修改工作历时5年、经过4次审议的《国家赔偿法》修正案终于出台。修订后的《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”1994年国家赔偿法没有关于精神损害赔偿的规定，本次修订后的《国家赔偿法》明确了精神损害赔偿。但在民事赔偿中，已经建立了精神损害赔偿制度，不久前通过的侵权责任法也首次在法律中对精神损害赔偿作出了明确规定。实践中，不少赔偿请求人也要求赔偿义务机关支付精神损害赔偿金。国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权，同样会对受害人造成精神损害。基于这些考虑，修改后的国家赔偿法规定，致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但同时因为考虑到现实中这类情况非常复杂，法律难以对精神损害的赔偿标准作出统一规定，可由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题，作出具体应用的解释。应该说，本次修改明确了精神损害抚慰金，这是民主法制进步的表现，也有利于构建国家机关与民众之间的和谐关系。

4.齐玉苓案：公民受教育权保护问题

基本案情：1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的初中学生，都参加了中等专科学校的预选考试。陈晓琪在预选考试中成绩不合格，失去继续参加统一招生考试的资格。而齐玉苓通过预选考试后，又在当年的统一招生考试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书，并在其父亲陈克政的策划下，运用各种手段，以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。

齐玉苓发现陈晓琪冒其姓名后，向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克政（陈晓琪的父亲）、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。枣庄市中级人民法院作出判决：（1）被告陈晓琪停止对原告齐玉苓姓名权的侵害；（2）被告陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向原告齐玉苓赔礼道歉；（3）原告齐玉苓支付的律师代理费825元，由被告陈晓琪负担，被告陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委对此负连带责任；（4）原告齐玉苓的精神损失费35，000元，由被告陈晓琪、陈克政各负担5，000元，济宁商校负担15，000元，滕州八中负担6，000元，滕州教委负担4，000元；（5）驳回齐玉苓的其他诉讼请求。

一审判决作出后，齐玉苓向山东省高级人民法院提起上诉，除了对精神损害赔偿的标准提出异议以外，主要是提出证据表明自己并未放弃受教育权，被上诉人确实共同侵犯了自己受教育的权利，使自己丧失了一系列相关利益。据此请求二审法院判决：（1）陈晓琪赔偿因侵犯姓名权而给其造成的精神损失5万元；（2）各被上诉人赔偿因共同侵犯受教育权而给造成的经济损失16万元和精神损失35万元。

山东省高级人民法院在审理中认为，这个案件存在适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。

从此案的发生经过看，对于齐玉苓而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了齐玉苓可以得到的赔偿数额。按照初审，法院、二审法院对待侵权赔偿救济的方法，若法院不予支持（正如山东省枣庄市中级人民法院所为），齐玉苓只能得到其姓名权的损害赔偿，即精神损害赔偿；若法院予以支持（正如山东省高级人民法院所为），齐玉苓就可以得到一切与其受教育权被侵害有着因果关系的物质损失、精神损失。然而，由于民法通则没有规定受教育权，而此案又是一个民事诉讼案件，山东省高级人民法院故而认为法律的适用是疑难问题，向最高人民法院请求解释。最高法院于是作出了上述《批复》，认定陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育权。此批复，乃直接针对正在审理中（二审阶段）的齐玉苓案，因涉及具体争议点而备司法性质，其与最高法院另一类颇具立法色彩的司法解释迥异，并且，在当事的侵权一方是否应承担民事责任这一问题上，法院未以其他具体法律为依据而直接地、单一地适用宪法。就此两点而言，司法界、学术界、媒体多称此案为“宪法司法化第一案”。

2001年8月13日，最高人民法院就山东省高院关于齐玉苓案的请示作出了司法解释。这个批复对于我国宪法监督制度体系的建立和完善，颇有启示作用。《批复》以改革和创新的精神，突破了1955年《复函》中关于“不宜援引宪法作论罪科刑的依据”以及1986年《批复》中实际上将宪法排除在法院制作的法律文书之外的陈规，迈出了试图改变新中国成立以来宪法不进入诉讼领域的步子，从而使公民的诸如受教育权等基本权利在被侵犯时获得救济，保障了宪法的尊严。齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵犯，无疑具有非常重大的积极意义。宪法司法化的发展也将面临许多复杂的实体问题和程序问题。在程序方面，涉宪诉讼的当事人资格、涉宪诉讼的诉讼利益、涉宪诉讼的级别管辖等问题，都需要今后在司法实践和理论研究中加以解决。尤其是宪法作为根本大法不仅规定了私权利，也规定了各种公权力，而这些私权力和公权力又与宪法中的政治权利有密切的关联或包容关系。因此，如何在涉宪诉讼中回避政治问题或高度国家问题，正确处理法律争议，有效保护公民的权利将是一个十分复杂的问题。

5.延安夫妻黄碟案：公民住宅权利保护问题

基本案情：2002年8月18日23时左右，延安市万花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所门外。大门紧锁，干警无法核实是否有人播放黄色录像，为进一步调查，民警从诊所侧面的窗户缝里看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间，后民警和张某之间发生了一些冲突。民警采取强制措施，以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。

8月19日，张某被家人“保”了出来，派出所只开了一张“延安市公安局宝塔分局暂扣款收据”，也没有加盖公章，扣款理由是“阻碍公务问题”；同日，万花派出所以“传播淫秽物品”为由给张某出具了《现场扣押物品清单》。

2002年8月22日，宝塔公安分局决定对张某打伤民警的行为以妨碍公务罪立案，并由分局治安大队调查；10月21日，宝塔公安分局以“涉嫌妨碍公务”将张某刑事拘留；10月28日，宝塔公安分局向宝塔区人民检察院提交材料，报请检察院批准逮捕张某；11月4日16时30分，延安市宝塔区检察院检察委员会第二次召开会议，一致同意决定不批准逮捕涉嫌妨碍公务罪的“黄碟事件”当事人张某，并送达公安机关；11月5日，被刑拘16天之后的张某被宝塔公安分局以取保候审的形式释放回家；12月5日下午，宝塔公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销该案；12月25日，张某向宝塔公安分局提出国家赔偿申请书，并要求公安机关恢复名誉、赔礼道歉，处理相关责任人。在张某的代理律师向阳介入后，“黄碟事件”开始朝着有利于张某的方向发展。宝塔区成立了以政法委牵头，由信访局、政府办和公安分局等三家单位组成的协调小组，双方经过几次谈判，于12月31日达成了调解协议。协议规定：由宝塔区公安分局向当事人赔礼道歉；一次性补偿当事人医疗费及误工费人民币29137元；对办理本案有关责任人员，按照有关规定作出相应处理。本协议为一次性处理协议，一经调解各方签字后即生效，任意一方不得反悔，更不得引起任何是非。2003年1月8日，张某夫妇从宝塔区信访局领到了29137元的赔偿款。2003年1月14日，陕西省延安市宝塔区公安分局对直接责任人作了如下处理：免除主要责任人贺宏亮万花派出所所长职务；警长尚继斌被调往边远派出所继续待岗；民警任杰被公安机关辞退。

在本案争论的过程中，派出所相关人员一直认为自己是在执行公务，进入的是诊所而不是住宅，因此不需要履行相关的搜查程序；张某即使是在家里看黄碟，也属于违法行为，警方有权进行干预，自己的行为是完全合法的，张某的抵抗是属于妨碍公务的范畴；而张某的律师认为，诊所经过长期居住已经成为住宅，派出所相关人员的进入已经侵犯了张某夫妻的住宅安全权，同时张某的抵抗行为也属于正当防卫。派出所相关人员对于诊所的进入属于公权力侵犯私权利的一个典型表现。

2002年8月20日，陕西当地媒体《华商报》以《家中看黄碟，民警上门查》为题，开始对此事予以报道，随后引起社会各界的广泛关注，并由此引发了有关“公权是否有权干涉私权空间”的大讨论。本案也被多家媒体评为2002年度中国十大维权案件，学者也纷纷从不同角度对此加以论述，观点不尽一致。但从法律角度看，争议的焦点主要集中在以下几个问题：公权力与隐私的界限、诊所性质的界定、住宅安全权的保障以及界限、黄碟以及淫秽物品之间的关系、行政抵抗权的行使和妨碍公务之间的界限、行政赔偿的自行解决程序等等问题。因为解决了这些问题也就对整个案件的是非有了一个根本性的判断：第一，如果张某夫妻观看的不是淫秽物品，无论是在家里还是在诊所里面，都无法构成犯罪，无论是否有人举报，警方的干预都是非法的；第二，即使假定张某夫妻观看的是淫秽物品，即使假定确实有人举报，那也需要对张某夫妻观看的场所进行分析，如果是在公众场合观看，警方的进入程序规则有所区别；如果是在住宅内观看，这种行为根据目前法律规定，属于合法行为，警方不能强行加以干预。

宪法明文规定公民住宅不受侵犯的权利，如我国现行宪法第39条中就规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”从规范宪法学而言，宪法上的住宅不是建筑设计家或房产商所理解的那种单纯的物理空间，而是具有法定意义的特定场所。西方近代以来的法治确立了私法自治的原理，传统的立宪主义精神正与之彼此吻合，都强调公权力不能肆意介入私法自治的领域。这种领域当然不尽是物理空间，即使涉及物理空间，也在权利形成中而被赋予深远的规范意义。所谓“住宅不受侵犯的权利”中的住宅，正是如此。公民个人的家庭就是一堵墙、一道栏杆，作为公权不能侵犯私权的象征，其界限是不能逾越的：“风可进，雨可进，国王不能进。”普通法中有一句古老的法律格言：“各人的家就是他的堡垒。”（Every man’s house is his castle）其所体现的就是住宅神圣不可侵犯的观念。从表面上说，住宅不受侵犯的权利，是指公民的居所、生活或休息的场所不受非法侵入或搜查的权利，但这种权利本身所保障的客体乃是从私自治原理下的私领域中延伸出来的。为此，该权利的保障，实际上与私生活的保障、人格自律空间的保障、隐私权的保障乃至家庭的保护息息相关。这一案件也是全国范围内影响较大的一个普法宣传，比较深入地启蒙了公民私权，表明了住宅权不受侵犯的意识的强烈觉醒。

如果现实社会中“孙志刚事件”、“身高受限应聘案”、“麻旦旦事件”、“齐玉苓案件”、“夫妻看黄碟事件”等类似案件频率高发、影响增大，甚至超过了依宪治国带来的法治渴望，那么宪法的权威性和适用性自然也会受到影响。“宪法规定与社会实际的政治力量对比一致的，就有权威，不一致的，就没有权威。”^[36]

宪法是根本大法，宪法学也应该成为法治社会的显学，宪治是法治的核心，这一切都应以公民基本权利的保障为基点和落脚点。“真正的宪法并不是一代统治者的‘花瓶’，被社会的某个集团用来宣告与粉饰其暂时的胜利。相反，它是全体公民的权利宣言，是为实现这一宣言所必需的理性政府之结构蓝图。”^[37]公民基本权利地位的宪法建构是当代中国相当长一段时间中必须正面直视的一个风标，关系到宪政社会路径的选择和契机，任重道远，我们期待当代中国宪政蓝图实现的日子早一天到来。