国内外滨岸权和优先占用权的水权现状

水权，是水资源所有权、水资源使用权、水产品与服务经营权等与水资源有关的一组权利的总称，是调节个人、地区与部门之间水资源开发利用活动的一套规范。水权是一种财产权，与其他财产权有着相同的特性。随着针对短缺性水资源的竞争性需求的出现，分配体系和水权管理的效益必将体现在价值平衡与使用权量化上。水资源所有权是水资源分配和利用的基础，由于水资源的流动性和稀缺性，世界上大多数国家实行的是水资源国家所有的水资源所有权制度。水权制度的起源是与水资源紧缺密不可分的，随着人口增长和开发活动，水资源成为一种短缺的自然资源，水权就作为解决特定地区社会系统冲突的制度而产生了。

随着人类经济活动的不断扩大，在世界的许多地区都出现了水资源短缺现象，为了有效利用稀缺的水资源和解决水事纠纷，各国都加强了水权理论的研究，并在此基础上根据不同情况实行了不同的水权制度。目前，世界各国虽然国情不同，社会制度差异较大，但水权制度主要包括滨岸权（河岸权）、优先占用权和公共水权等制度。

（一）滨岸权

滨岸权（河岸权）理论，是关于个人对水资源权利和责任的一系列原则，最初源于英国的普通法和1804年的拿破仑法典，后在美国的东部地区得到发展，成为国际上现行《水法》的基础理论之一，现在仍作为英国、法国、加拿大以及美国东部等水资源丰富国家和地区制定水法规和水管理政策的基础。

实行滨岸权制度的国家在司法实践中一般从以下四个方面界定水权。

（1）水权获得。拥有持续水流经过的土地并合理用水是获得水权的两个必要条件。

（2）在理论上，无论是上游或是下游，滨岸权的权利是平等的，不存在用水的先后顺序权；但实践中，上游用水总是先于下游。

（3）水权转移。根据滨岸权理论，水权是和土地所有权联系在一起的，当有河流经过的土地所有权发生转移时，水权也随土地所有权自动转移。但如果所有权转移的土地仅为原有土地的一部分并且不与河流相邻，那么这块土地就不拥有滨岸所有水权。

（4）水权的期限和丧失。如果水权所有者被证明是不合理使用水资源或利用自己的土地帮助别人不合理使用水资源，那么该水权所有者的权利就会受到限制甚至完全丧失。

随着经济社会的发展，人类对水资源的需求日益增加，即使在水资源丰富的地区，传统的滨岸权制度已不能适应新的情况。如受滨岸权的限制，使与河流不相邻的大范围土地无法利用河流的水资源进行灌溉，与河流不相邻的工业和城市的用水也受到限制，造成水资源的浪费。因此，美国东部地区虽然仍然采用滨岸权制度，但对于非滨岸的用水者实行了取水许可制度。非滨岸的用水者通过程序申请用水，州政府经过审查后颁发用水许可证，用水许可证中规定了用水的条件和限制以及期限，按规定用水者期满后可继续申请用水，违反用水规定者撤销用水许可证。这样，取水许可制度就成了滨岸权制度的补充，从而有效地解决了非滨岸用水者的用水问题。

（二）优先占用权

优先占用权的水权理论和与之相适应的水权法规制度源于19世纪中期美国西部地区开发中的用水实践。占用水权理论源于民法理论中的占用制度。

占用水权理论认为河流中的水资源处于公共领域，没有所有者，将河水的使用权视为可转让、销售或出租给另一方及其他目的的私有财产。占用水权理论的基本原则是，占用水权的获得不以是否拥有与河流相邻的土地所有权为依据，而是以占有并对水资源进行有益使用和河流中有水可用为标准。占用水权强调有效用水和避免影响其他用户的利益。

美国西部地区干旱少雨，为合理利用水资源，逐步形成了优先占用权的法律制度，并将占用权理论应用到司法实践中。优先占用权制度，一般从以下四个方面界定水权。

（1）占用权的获得。美国西部地区实行优先占用权制度的州都要求用水者必须提出用水申请，申请者必须要有州政府工程师对水资源的有益使用和河流中有水可用的确认证明文件，经州政府批准后方可动工引水。

（2）优先权的界定。在美国西部的司法实践中，优先权的界定是以引水工程的开工日期为准，谁先开工谁就拥有用水的优先权，即使后开工者引水工程的完工日期早于先开工者，他的权利仍然排在先开工者之后。但是，如果有证据证明先开工者故意拖延工期，先开工者就丧失了他的优先权。之后，法院将根据其具体情况，重新对优先权的日期进行排序。

（3）水权的转移。关于优先占用权的转移，美国西部各州规定不一。有的州不允许出售优先权，而有的州允许出售，但出售后占用水权相应转移，而原有的优先权丧失，用水顺序按出售日期重新排序。

（4）水权的丧失。水权为持续的权利，以持续而有益地用水而非浪费为存续条件。只要有益用水在继续，水权便存续。如果有证据表明用水者把水资源用于有害用途或用于与申请时不同的用途，他将丧失优先占用权。另外，如果用水者长期废弃引水工程并且不用水，一般为2～5年，也会丧失继续引水和用水的权利。

优先占用水权制度弥补了滨岸权的某些不足，更适用于干旱少雨，水资源短缺地区的情况。在美国西部有些州实行滨岸权与优先占用权制度的混合模式，如加利福尼亚、堪萨斯、南达科他等州；而另一些州则实行单一的优先占用水权制度，如科罗拉多、亚利桑那、新墨西哥等州。

（三）公共水权

现代意义上的公共水权理论及其法律制度源于前苏联的水管理理论和实践，我国目前实行的也是公共水权法律制度。公共水权制度从以下三个方面界定水权。

（1）所有权与使用权分离，即水资源属于国家所有，但个人和单位可以拥有水资源的使用权。

（2）水资源的开发利用必须服从国家的经济计划和发展规划。

（3）水资源的配置和水量分配一般通过行政手段进行的。(www.xing528.com)

“滨岸所有”与“优先占用”的水权制度主要是在实行英美法系的国家和地区形成和发展的。实行公共水权制度的国家和地区多属大陆法系。在实行公共水权制度的国家和地区，由于水法是关于水资源的基本法，法律条文比较有原则性，有些条文难于直接操作，因此必须制定相应的法规作为《水法》的补充。

滨岸权与优先占用权制度则以私有产权制度为基础，注重私有水权的界定，目的是为解决水权纠纷提供法律依据。而公共水权制度规定国家是水资源所有权主体，实际上为将水资源的使用纳入国家的经济计划和发展规划提供了法律基础。以私有产权制度为基础的滨岸权与优先占用权制度认为，通过私人在水资源利用问题上的决策能够促进经济增长和繁荣；而公共水权制度则相信，水资源的合理利用必须通过计划管理来实现。

从实践中看，在不同的历史阶段和不同的水资源条件下，上述几种水权制度对水资源管理和经济增长都曾起到积极作用。但随着全球水资源短缺问题的日益严重，原有水权制度的缺陷也更加明显。如以私有产权制度为基础的水权制度，虽然在水权的界定方面是清晰的，但缺乏引导水资源优化配置的相应机制。而公共水权制度强调全流域的计划配水，但却存在着对私人和经济主体的水权，特别是水使用权、水使用量权和水使用顺序权难以清晰界定或忽视清晰界定水权的问题或倾向。在水资源严重短缺的情况下，容易导致水事纠纷，包括行业之间争水（如工业与农业争水），也包括流域内各行政区之间争水。此外，单一的行政配水管理方式也会引发政府在水资源管理中的寻租行为，导致经济资源的浪费和腐败现象的产生。因此，为了提高水资源的配置效益和使用效率，必须寻找一种新的水权制度，由此导致了实践中水权交易制度的产生，即通过市场的水权交易来提高水资源的利用效率和配置效益。

（四）其他国家

法国《水法》规定，所有水资源，包括地表水和地下水，均属国家所有。法国土地的所有权是同土地上面和下面的所有权连在一起的，每一个土地所有者拥有提取自己土地下地下水的权利。使用者可依据土地权获得私有水的使用权。在法国，其地表水分为公共水域、私人水域和混合水道三种。地表水受水法、民事法典、乡村法典、公共水道和内陆航运法典的管理。在法国，工业化和城市化程度极高，水资源丰富，且开发利用程度高。其所有水资源均为国有。通常对水资源的开发、使用、保护和管理要遵循以下原则：①按流域统一管理原则；②多目标综合利用原则；③水生态系统保护原则；④国家公共主管部门和流域开发协同制定水开发总体规划和实施方案；⑤统筹规划原则。制定中长期规划，并确定流域投资优先项目。

日本1965年出台的《河川法》规定，河流属于公共财产，经过批准后可抽取部分河水用于某项专门用途。在日本，根据用水目的的不同，水权分灌溉水权、工业水权、市政水权、水电水权和渔业水权等几种。《河川法》的第23款限定了拥有水权的期限和条件。如当水权的授权涉及到水权的转移时，要尊重已有的水权拥有者，要考虑“时先权先”原则。依据用水目的、取水量、耗水量、取水方式及每年的取水时间等不同条件，拥有水权的期限是有差别的，如水力发电的水权有效期是30年，其他用途则为10年。

墨西哥1992年颁布的《水法》规定，用水户可以将其现有的水权转换为较安全的长期许可权（标准期限为30年）。只要对其他用水户的水权无不利影响，这些许可权即可出租或出售。对非农业用水户、农业用水户协会、地下水用户，水权要在国家注册处进行登记并确定水量。但由于水量不足或剩余都是按比例分配，所以水权实际上是按比例分配的。对使用地表水的个体农户，水权只按灌溉面积确定，由用水户协会进行注册。由于法律规定如果不能有效用水或3年没有用水，就要没收水权。因此从表面上看，墨西哥水权没有水权安全。但墨西哥国家水利委员会没有明确什么是无效用水，也没有因无效用水而没收水权的实例，加之水权是固定的，因此实际上墨西哥的水权是长期的，还是比较安全的。

智利1981年颁布的《水法》规定，水是国家的公共资源，允许个人有永久用水和转让水的权利。用水权分永久水权和临时水权。永久水权能使用未分配的供水水源，在智利多数流域，特别是北部和中部流域，所有供水水源都已经被确定为永久用水权。临时水权可使用多余水量，即超过正常水量期间永久水权拥有者所需的水量。水库和湖泊没有临时水权，因为在多数气候条件下，水量调节完全能保持多余水量。临时水权只有在所有永久水权得到满足后才能行使。

（五）我国的实践现状

1993年《取水许可制度实施办法》（国务院〔1993〕第119号令，以下简称《办法》）的发布实施，是我国水权制度建设的一个里程碑，标志着我国取水权管理步入法制化轨道。通过实施取水许可制度，水资源的无序开采现象得到了有效遏制，促进了计划用水、节约用水和水资源保护，优化了水资源配置，加强了水资源统一管理。我国《宪法》第九条、《水法》第三条明确规定水资源归国家所有，国家通过某种方式赋予水资源的使用权给各个地区、各个部门和单位，在有了使用权的前提下才谈得上经营权、转让权、收益权、处置权等。《水法》中已明确规定，水资源属于国家所有。因此，无论是上游、下游还是产流区、非产流区，水资源都是属于国家的，而不是属于某个地区、某个部门、某个人的。国务院及其授权部门代表国家行使水资源所有权，而水资源使用权的初始分配（简称初始水权分配）正是国家行使水资源所有权基本职能的重要体现。因此，初始水权分配是至关重要的，是水权制度建设的第一步。在初始水权分配和明晰以后，通过水资源使用权（简称水权）的自由转让和交易，就可以把水资源配置到效益高的地方或行业，实现水资源的优化配置和高效利用。在这种情况下水市场就应运而生了。如东阳—义乌两市间的水权转让协议的实施，尤其是宁夏回族自治区和内蒙古自治区沿黄灌区通过灌区与火电企业等之间水权的有偿转让，改变了以往无偿剥夺农民用水权益的做法，充分体现了市场的调节作用。

近几年来，水利部党组对水权问题极为重视。在水利部的积极倡导和支持下，我国有关水权方面的理论研究和实践探索取得了很大成效，理论研究日趋深入和全面，并在实践中积累了不少的经验。如经国务院批准的黄河、黑河、塔河等流域的水资源统一调度和水量统一分配方案，已形成了流域内各省区级行政区初始水权分配的雏形；由水利部和新疆维吾尔自治区人民政府联合组织实施的塔里木河下游应急输水行动已成为内陆干旱地区保证生态水权的一个标志性项目；从最早浙江东阳—义乌的水权转让，到甘肃张掖农民用水户转让水票，再到宁夏、内蒙古两区“投资节水，转让水权”的大规模、跨行业的水权交易，水权水市场制度对提高水资源利用效率和效益，实现水资源优化配置，缓解水资源供求矛盾的作用日益显现出来。以上从理论到实践，都证明了在当前社会经济的转型期，用水权、水市场理论指导和加强水资源管理是社会经济发展的必然要求。从制度绩效分析，东阳—义乌的水权转让将农业灌溉水权转让给城市供水水权，这种转让提高了水资源的利用效益，但水资源的利用效率并没有得到明显提高。甘肃张掖农民用水户通过转让水票，进行微观层面上的水权交易，强化了农民用水户节水意识，推动了农业种植结构调整，但这种交易主要在农业内部进行，农户对农户的水权转让提高了水资源的利用效率，但水资源利用效益并没有得到明显提高。宁夏、内蒙古两区目前正在实施的水权转让试点工作，是以投资节水来提高水资源的利用效率，以大规模、跨行业水权转让来提高水资源的利用效益，是水权水市场制度对水资源优化配置第一次完整的体现。

2000年10月水利部汪恕诚部长在中国水利学会年会上指出，水权、水市场是实现水资源优化配置最重要的经济手段；水权转让和出售，使水的利用从低效益的经济领域转向高效益的经济领域，提高了水的利用效率；水权的转让并不是放弃农业灌溉，而是通过高效节水和加强管理，把农业节余下来的水权转让给城市，做到农业和工业的协调发展。

2003年水利部黄委、内蒙古自治区和宁夏回族自治区水行政主管部门按照新的治水思路，依据水权、水市场理论，开展了水权转换试点尝试工作，取得了明显进展，改变了以往无偿剥夺农民用水权益的做法，充分体现了市场的调节作用，产生了巨大的经济效益和社会效益，走出了一条解决干旱地区社会经济发展用水的新路。同年，塔里木河流域水利委员会制定了《塔里木河流域“四源一干”地表水水量分配方案》，并由新疆维吾尔自治区人民政府批准执行，该方案明确规定了源流区的来水控制断面和下泄水量控制断面，明确了源流区各用水单位在不同来水情况下的耗水量；同时也明确规定塔里木河干流在不同来水情况下的各用水单位的耗水量和主要控制断面的下泄水量。

在2004年3月1日的中央人口资源环境工作座谈会上，胡锦涛总书记指出，坚持用科学发展观指导人口资源环境工作，要牢固树立以人为本、节约资源、保护环境、人与自然相和谐的观念；积极建设节水型社会，健全水权转让的政策法规，促进水资源的高效利用和优化配置。温家宝总理强调，今年水利工作要全面推进节水型社会建设，大力提高水资源利用效率。

2004年5月21日水利部正式发布《关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见》（水资源〔2004〕159号，以下简称《指导意见》）。根据水利部《指导意见》的要求，黄委于2004年7月5日出台了《黄河水权转换管理实施办法（试行）》，对水权转换审批权限和程序、水权转换期限与费用、组织实施与监督管理等都作出明确规定。2005年水利部先后发布《水利部关于水权转让的若干意见》和《水权制度建设框架》，为进一步推动我国水权制度建设提供了明确规定和具体要求。

2004年在全国水利厅局长会议上汪恕诚部长明确提出，21世纪头20年，对我国来说，是一个必须紧紧抓住并且可以大有作为的重要战略机遇期。根据当前情况，要全面推进节水型社会建设，制定流域和区域水资源规划，明晰初始用水权；要确定水资源的宏观控制指标和微观定额指标，明确各地区、各行业、各部门乃至各单位的水资源使用权指标，确定产品生产或服务的科学用水定额。同年在全国水利规划计划工作会议上，陈雷副部长再次强调，到2010年基本建立我国水资源优化配置工程体系，基本缓解北方地区尤其是北方城市的缺水问题。在管理措施上，要初步建立全国重要河流初始水权分配机制，节水型社会建设迈出重大步伐。

2005年，水利部根据我国新时期水资源管理的实际需求，对1993年发布实施的《取水许可制度实施办法》进行了系统修订和完善，并于2006年2月以《取水许可和水资源费征收管理条例》（国务院令第460号）正式发布实施。同年，甘肃省水利厅制定了《石羊河流域水资源分配方案》并得到了甘肃省人民政府的批准。该方案确定了多年平均来水情况下，石羊河流域内各区县的地表水用水量指标和地下水开采量控制指标，并给出了其他来水频率下地表水分配规则。同时，对各区县的不同行业也给出了分水方案。

2006年，国务院第142次常务会议通过了《黄河水量调度条例》；同年，水利部政策法规司组织完成了“初始水权分配指导意见研究”课题，取得重要成果，为水利部制定和颁布实施《水量分配暂行办法》奠定了基础。同年，海委编制了《官厅水库上游晋冀两省出境水量分配方案》，明确了官厅水库上游流域在不同来水频率下山西省、河北省的出境水量指标。江西省水利厅完成了抚河流域的水量分配试点工作。

2007年水利部颁布了《水量分配暂行办法》（水利部令第32号），自2008年2月1日起施行。《水量分配暂行办法》进一步规范了流域水量分配，提出了水量分配内涵、可分配的水量、生态与环境用水、用水核算指标、预留水量、跨流域调水的水量分配等内容，涉及水量分配目的和依据、水量分配的定义、水量分配的原则、水量分配方案的制订及其内容、预留水量等。

2007年广东省水利厅组织完成了《广东省东江流域水资源分配方案》，在9月通过了由中国科学院、中国工程院、水利部及部分高校、科研院所的专家组成的专家组的评审。方案坚持流域上下游、左右岸共同发展和生活、生产、生态用水统筹考虑的原则，要求各地市按照“以供定需”的原则，制定本地区内部合理的水量分配安排方案，实现水资源合理利用。除东江外，预计2010年完成西江、北江、韩江的水量分配方案研究报告及专家评审。同年，江西水利厅也全面开展了赣江、信江、饶河、修河流域的水量分配方案研究，并于年底前通过了研究报告的审查，为我国南方丰水地区的水量分配提供了示范。

2008年4月1日，广东省黄华省长主持召开省政府常务会议，审议并原则通过了《广东省东江流域水资源分配方案》。东江是广州、深圳、东莞、惠州、河源等地区的主要供水源，担负着确保向香港供水的重要任务，供水总人口达3000余万人。会议确定，在确保对港供水的基础上，充分考虑防洪、供水、发电的综合利用效益，根据正常来水年和极端枯水年两种情况，制订广州市东部、深圳市、东莞市、惠州市、河源市、韶关市（新丰）以及梅州市（兴宁）在东江河道外用水量分配方案，提出9个重要控制断面最小下泄流量指标和11个断面水质控制指标。会议强调，要切实加强东江流域水资源统一管理和科学调度，实施用水总量控制，规范取用水行为，建立和谐用水秩序，落实东江水资源保护责任，加强对污染源的控制。

2008年6月，为了落实和实施《霍林河流域省（自治区）际水量分配方案》，并考虑到流域水资源管理的实际需求，水利部松辽委组织完成了“霍林河流域省（自治区）际水量调度管理办法研究”项目，提出了《霍林河流域省（自治区）际水量调度管理办法》，并于7月通过松辽委组织的专家审查，为霍林河流域水资源权属管理和计划用水、节约用水等提供重要的法律依据，将有力地促进流域水资源的优化配置和科学管理，支撑霍林河流域构建人水和谐及资源节约型与环境友好型生态文明社会。

总之，国内外有关水权理论与水权制度建设方面的成果很多，但仍不能满足我国当前水权制度建设实践的需要，仍有一些理论技术等方面的问题亟待进一步研究和探讨。因此迫切需要根据我国的实际情况，研究、总结、归纳和制定一整套适合我国水权制度建设的理论体系，尤其紧迫的是初始水权分配理论技术体系，以科学地指导我国的初始水权分配和明晰工作，强化和支撑我国的水权制度建设。