合同法律适用范围及其方式

（一）缔约能力的法律适用

1.适用当事人属人法

人的行为能力以及权利能力是一个人法律地位的表现，应受其属人法的支配，这是自巴托鲁斯的法则区别说时代便提出的观点。故在合同领域，关于人的缔结能力亦应适用属人法。但是，适用当事人属人法来解决其能力问题，在亲属法和继承法领域尚无太大不妥，在商业交易领域，尤其是在交通非常便利、迅速，人员的流动性很大的时代，如果在一个国家订立的合同的效力，允许由一方当事人在外国的住所地法或国籍国法来支配，而另一方当事人对该法不可能熟悉时，就有可能导致不方便与不公正。在当事人属人法规定为无缔约能力，而行为地法规定为有缔约能力的情况下，尤显得突出。

法国法院在1861年处理的李查蒂案（LizardiCase）是这方面的典型。李查蒂为一墨西哥22岁的青年，他在法国签发了一张期票，向巴黎商人购买珠宝，后来他被诉请付款时，他则依其属人法（墨西哥法）为未成年而无行为能力（墨西哥法规定23岁为成年）主张原合同无效。李查蒂的主张被法国法院驳回，并从而否定了缔约能力完全依属人法的制度。

2.选择适用属人法与合同准据法

正是为了弥补单纯采用属人法解决当事人缔约能力法律冲突的缺陷，保护内国当事人的利益，求得商业上法律关系的稳定性，对于合同的缔约能力，各国多在采用属人法的同时，还允许选择适用合同准据法。

如戴赛与莫里斯论冲突法中指出：“一个人订立合同的能力，受与该合同有最密切联系的法律或者他的住所及居所地法律支配。”

澳大利亚法院在早期倾向适用住所地法或者缔约地法，但现代已转而倾向适用合同准据法。在1972年Bodley Head Ltd V.Flegon案中，法官对以下争议作出判决：该案作家索尔仁尼琴当时是苏联居民，并在那里有住所，他委任一名瑞士律师作为他的受益代理人在西欧行使代理权，然而根据苏联的法律，他缺乏这种能力。该案的法官主张对于当事人的能力问题，应由作为该代理契约准据法的瑞士法加以检验。

美国1971年《第二次冲突法重述》关于缔约能力，也规定应适用当事人合意选择的法律，以及在无此合意时，依有关原则选择适用具有最重要联系的法律，这显然均是指合同准据法。不过《第二次冲突法重述》同时指出，如果依据当事人的住所地法他有能力，则通常是应该认为他有能力的。

不过也有学者指出，既然合同准据法常常是当事人协议选择的法律，而在缔约能力问题上本是不应让当事人自己的意志发挥作用的，如果认为缔约能力可以适用合同准据法，而合同准据法又由当事人自己选择，这样就会助长他们去规避应该服从的强制性法规。

3.选择适用属人法与合同缔约地法

这是许多国家都采用的一种做法。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第36条规定：“（1）依住所地国家的法律为无行为能力的某一法律行为的当事人，如果依行为能力地国家的法律为有行为能力，即不得援引无行为能力来对抗，除非他方当事人已经知道或应当知道其无行为能力。（2）前款规定不适用于与亲属法、继承法或不动产物权有关的法律行为。”

1984年《秘鲁民法典》第十编国际私法第2070条规定：“自然人的能力依其住所地法，但关于债法的法律行为和在秘鲁订立的合同，只要依秘鲁法（即合同缔约地法）当事人有行为能力，就认为有行为能力。”其他如《日本法例》第3条、1942年《意大利民法》第17条、《泰国国际私法》第10条、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第8条、1967年法国《补充民法典关于国际私法内容的草案》第2291条以及东欧国家诸如《捷克斯洛伐克国际私法和国际民事诉讼法》第3条、《波兰国际私法》第9、10条等都作了类似规定。

为了保证合同关系的安全，许多国家的理论和实践甚至主张，在选择采用当事人属人法和合同缔结地法时，如果它们都认定一方当事人无能力，但对所缔结的合同，其中一个法律认为绝对无效，而另一个法律只认为可以撤销；或者一个法律认为缺陷可以补救（如通过追认等），而另一个法律规定的时间短，应适用那个更有利于保护合同有效的法律。

（二）合同形式的法律适用

1.适用缔约地法

合同是一种典型的法律行为，自巴托鲁斯以来，无论是罗马法还是普通法，都认为应该把法律行为的形式要件与实质要件加以区分，并且认为，凡合同形式应遵守行为地法。

但是随着现代交通、通讯的日益发达，行业分工的日益细化，合同缔约地法与合同之间联系的偶然性越来越大，如果一个合同的缔约地纯属偶然，竟因为它未能遵守该地的形式要件而主张无效，也未免不合情理。因而现代国际私法学倾向于认为“场所支配行为”原则并非强制性的。

2.选择适用缔约地法与合同准据法

如前所述，合同准据法是支配合同的成立及效力的法律，当然也能支配合同的缔结形式，没有必要将它单独列开。这是目前最常见的一种法律适用方式。

如1979年《奥地利联邦国际私法法典》第8条的规定，“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律，但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可”。1979年《匈牙利国际私法》第30条第1款也规定，除非双方当事人有协议或该法令另有规定，合同的准据法适用于债务关系的所有方面，特别是适用于合同的订立、形式有效要件等。其他如德国新旧两个民法施行法的第11条、1966年《波兰国际私法》第12条、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条，也都规定合同形式只要符合合同准据法或行为地法即为有效。

还有少数国家规定，合同的形式仅受合同准据法支配。如1939年《泰国国际私法》第13条第2款规定：“契约方式，依支配该契约效力的法律。”

3.选择适用多个法律，尽可能让合同的形式有效

1987年《瑞士联邦国际私法法规》在关于合同的形式问题上规定：“（1）合同的形式，如果符合合同准据法或合同订立地法所规定的条件，即为有效。（2）位于不同国家的当事人之间订立的合同的形式，如果符合其中任何一个国家的法律所规定的条件，即为有效……”

4.对于有关不动产物权的合同，适用不动产所在地法

由于不动产的特殊性，各国一般都规定有关不动产物权的合同，其形式应适用不动产所在地法。

总而言之，对于合同的形式要件，当今国际私法立法与学说的主要倾向是兼采合同缔结地法（即行为地法）和合同准据法而为选择适用，并显示出有采用多种连结因素来确定合同形式要件准据法的趋势。

（三）合同成立的法律适用

1.要约与承诺的法律适用

（1）适用假定已成立的合同的准据法。缔结合同一般必须包括要约和承诺两个阶段。在通常情况下，由一方发出要约，另一方表示承诺，合同便告成立。这种情况，假如当事人双方同在一地，合同成立的时间和地点一般不会发生问题。如果当事人双方在异地，需要通过函电签订合同，其成立的时间和地点就可能因双方所在国的法律规定不同而发生分歧。对于这个问题，一般均主张应适用那个当事人合意选择的本应予以适用的合同准据法解决。

但是要适用合同的准据法来判断合同是否成立，就得先假定那个合同已经成立。而且法律还须致力于判断是否原有一个符合双方当事人心愿的法律。而在当事人之间没有这种被选择的法律时，有主张法院地法是惟一可以适用的法律的。但更为合理的做法是应依最密切联系原则来确定该合同的准据法。

（2）适用当事人属人法。对要约保持沉默，是否产生承诺的效力，有的学者主张只能根据保持沉默一方的主营业所所在地或居所地国家的法律判断。如《瑞士联邦国际私法法规》第123条规定：“对于订立合同的要约未予答复的一方当事人，得要求其沉默的效果适用其惯常居所地国家的法律。”

对于要约和承诺上的瑕疵（如误解、误传、诈欺、胁迫等）是否影响合同的有效成立，德、法等民法法系国家的学者主张按照缺乏行为能力的情况对待，因而适用宣示存在瑕疵一方的属人法，英美学者则多主张适用那个假定已成立的合同准据法来解决。

2.合同内容有效性的法律适用

（1）适用合同准据法。在合同是否成立的问题中，常常涉及合同内容是否合法、合同是否有对价以及限制或免除责任的条款是否有效等方面的内容，沃尔夫曾指出，对于合同内容是否合法的问题，所有大陆法系各国均认为只应适用合同准据法。(www.xing528.com)

（2）重叠适用履行地法和合同准据法。英国法认为，如果一个合同的内容依其准据法为不合法而无效，固然应认为无效，但如果依其准据法为合法而有效，那还需进一步考虑缔约地法和履行地法的有关规定。因为一个合同的内容，依其准据法固属合法，但依履行地法为不合法，通常是不能得到强制执行的。如1944年的Reggazoni诉K.C.Sethia Ltd.一案，被告将印度的黄麻卖给原告，黄麻将从印度运往意大利再转南非共和国，其时印度正禁止向南非出口，原告要求履行，英国上议院驳回了原告的请求，因为合同准据法虽为英国法，但履行地在印度，为印度法所禁止。^[11]

澳大利亚国际私法对这一问题的规定较完整地代表了英美法系国家的立场。根据《澳大利亚赫斯布雷法律》的总结，澳法院对不合法的合同大致分以下几种情况处理：

第一，根据合同准据法不合法，澳大利亚法院不承认其实质性效力，也不予执行。

第二，根据合同缔结地法不合法，但如根据其准据法或履行地法为合法时，仍可得到承认和执行。

第三，根据合同履行地法不合法，法院不予承认和执行。

第四，根据法院地法不合法，无论合同受何种法律体系的支配，都不能取得效力，也不能被强制执行。

（四）合同效力的法律适用

1.一般适用合同准据法

合同一经成立，即在当事人之间产生权利义务关系，这就是合同的效力问题。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和所负担的义务的内容和范围、当事人未履行合同义务应承担的后果和债权人可采取的救济方法等。对于这一问题，学者们多主张概受合同准据法支配。例如1971年美国《第二次冲突法重述》第205节就主张根据合同而产生的权利义务的性质与范围以及违反合同的救济方法都应受合同准据法支配。

2.合同中竞合的其他法律问题的法律适用

（1）违约竞合侵权。在一方不履行或不完全履行合同义务既构成对合同的违反，又构成对对方当事人的侵权行为时，有的国家，例如英国就认为对侵权部分应另行适用侵权准据法。

（2）合同所涉物权。因为物权往往涉及善意第三人的合法权利，如合同中涉及物权方面的问题，其对物权的效力（如有关特定物的买卖合同，该特定物所有权是否于合同成立时即已转移给买主），一般认为应适用物之所在地法。在涉及不动产物权时尤其如此。

（3）代位。在合同之债中，常有代位问题发生，即债权人以自己的名义行使债务人对第三人的基于合同不履行或侵权而享有的损害赔偿请求权或保险金请求权（称为代位权）。对于合同这方面的效力问题，凡把此种代位权认为属于强制执行的预备程序，因而具有诉讼法的性质，学者多主张依法院地法解决，反对适用合同准据法。但多数学者认为，代位权属实体法上的权利，是合同的效力的一部分，因而对于合同债权人有无这种权利及其行使的要件等，应概受合同准据法支配。此外，更有认为应重叠适用合同准据法和债务人对第三人所享有的请求权的准据法的，其理由是，此种代位权不但因债权人的合同债权所产生，还得为规范债务人的请求权的准据法所许可。荷兰国际私法与1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》均采用此种做法。^[12]

（4）合同的转让。所谓合同的转让，是指合同的主体发生变更，由新的主体代替原来的主体，但合同的权利义务没有变更。它包括债权的转让与债务的转让。由于此种转让既以原合同关系为标的，当然与原合同的效力发生密切关系，它到底应受原合同的准据法支配，还是完全适用别的法律？也是合同法律适用中的一个重要问题。

合同的转让一般涉及三个问题：其一，债权债务转移的可能性；其二，转让行为本身的成立与效力；其三，受让人与原债权人或债务人的关系。在债权让与的情况下，应认为债权人让与债权的行为对债务人和第三人的效力，必须受原合同准据法的制约。至于让与行为本身的成立和效力，有的主张仍应适用合同准据法，有的主张适用让与人和受让人自主约定的法律，还有的主张应适用原合同债权成立地法（持此说的人，认为债权让与系以债权为标的，属准物权行为），但这仅就指名债权的让与而言。至于指示债权的转让（如仓单、提单、载货券、指示式票据等的让与），以及无记名债权的让与（如无记名证券、无记名票据、公司债券等的让与），因它们所表示的债权与有关票据或证券的占有有不可分离的关系，一旦交付即视同权利的转让，与指名债权转让方法完全不同，所以其让与行为的成立及效力，一般主张只适用当时的证券所在地法。

就债务的承担而言，原债务对原债权人的效力应适用原合同的准据法，而对债务承担合同当事人之间的关系，也有适用意思自治、适用合同准据法和适用原债务成立地法三种学说。

1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第12条规定：“（1）在对另一人权利的自愿转让中，转让人与受让人相互间的义务依本公约应适用于转让人及受让人间的合同的法律；（2）支配被转让的权利的法律决定转让的可能性，受让人和债务人之间的关系，得向债务人主张受让权利的条件以及涉及债务人的义务是否已经消灭的任何问题。”

1951年《荷兰、比利时和卢森堡国际私法统一法公约》第21条规定：“即支配债务的法律决定该债务是否可以转移，并在哪些条件下可以转移。如果该项转移的实现并无债务人参加分配时，为了债务人的利益或者第三人的利益，转移应依照债务人住所地法律的规定处理。”

（五）合同解释的法律适用

一般应适用合同的准据法，但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语都得用准据法中的相应术语的含义去解释，而只是说应适用准据法中的解释规则（rules of intepretation）来解决解释中遇到的问题。比如说，一个在美国律师协助下缔结于美国的合同的当事人明示合意选择英国法作为合同准据法，在这个合同中，法律术语就很可能是美国含义而不是英国含义，但是合同的解释规则却是必须到准据法（英国法）中去寻找的。因为各国的解释规则很可能是不尽相同的。就英国狭义的解释规则而言，它要求文字应依其普通的和字面的意义（Literal meaning）去理解，除非“能从文件的上下文找到一个确切的含义，才能给有关的特定的术语以比字面含义更为广泛的解释”。但这一规则是不能用来解释一个受法国法、德国法或其他国家法律支配的合同的。

1971年美国《第二次冲突法重述》第204节关于合同中文字的解释规则是：在当事人通过文字表述的意义不能弄清楚时，应首先依双方当事人选择的那个州的实体法；在无此种选择时，则适用按照最密切联系原则选择的那个州的实体法来解释。但对转让土地利益的文件的文字的解释，则应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。

总之，关于合同解释问题，既有涉及文字含义的一面，也有涉及其含义的法律效力的一面。因而在解释时，既要弄清楚某一语句文字上的含义，更要弄清楚这种含义在法律上能否产生效力。前者属于认定事实，后者涉及法律的适用。所以原则上应适用合同准据法中的解释规则。至于某一特定的术语，如当事人在合同中已赋予它以明确的含义，或在第三国法律中已有确定含义的，当作为事实加以认定，并不应要求也一概适用合同准据法。

（六）合同消灭的法律适用

合同的消灭是指合同权利义务关系的得到完全实现或终止，在大多数情况下，由合同准据法决定。例如合同因履行而消灭乃是最正常的导致合同消灭的事实，实现了双方当事人缔结合同的共同愿望，无疑应适用合同准据法。但是，关于合同的消灭中产生的法律问题，并不单纯地一概由合同准据法解决。

1.适用履行地法

关于履行的方式或履行细节方面的问题，则另由履行地法决定。美国1971年《第二次冲突法重述》第206节便明确规定履行细节（details of performence）则应受履行地法支配。英国也主张把履行方式及细节方面的问题分割出去另行适用合同履行地法。合同因替代履行而消灭时，如债务人用提交一辆汽车来替代支付一笔金钱的履行，这一新的合意是否成立以及在当事人间的效力应由这一新的合同的准据法解决，而不应适用原始合同的准据法。但原始合同是否消灭、担保是否解除或抵押是否结束，则仍应受原始合同的准据法支配。

2.适用物之所在地法

如在合同履行过程中要求转移所有权，则所有权如何转移给债权人，既不是适用合同准据法，也不是适用履行地法，而是适用被转移物的所在地法。

3.适用提存地法

合同因提存而消灭时（如存放于法院），合同准据法应决定债务是否因此及在什么条件下解除。但提存的方式和存放的机关应由提存地法决定。合同因债权人的抛弃而消灭时，其是否消灭，尤其是债权人单方面的宣布是否已经足够而不要求债权债务人双方的一致同意，以及抛弃是否需要对价或字据才有效等问题，则均应受合同准据法支配。

4.适用法院地法

合同因抵消而消灭时，如依英国法观点，这是法院的一种行为，属于程序法性质，当然只能适用法院地法。但其他国家，特别是大陆法系国家要求适用合同准据法。但他方债权不一定基于合同而发生（侵权、不当得利、无因管理均为债权发生的原因），即使因合同而发生，准据法也可能不同，因而如关于抵消的要件、行使的方法以及禁止抵消和抵消的效力等问题只适用一个合同的准据法，并不一定妥当。所以也有学者主张重叠适用两个债权的准据法。

关于诉讼时效已过而消灭债权的问题，有两种不同的观点：一是认为在某些情况下法定时效已过，完全消灭实体权利；二是认为只消灭债权人诉权或请求强制执行的权利。在前一种情况下，其效力显然是实体法上的，当然应适用合同准据法。而在后一种情况下，则仅属程序法上的效力，当然只能适用法院地法了。