互联网公司滥用垄断地位案件中必要设施原则的运用

（一）欧盟对微软的调查

2000年至2001年两年时间里，欧委会接受了太阳微系统公司的请求，对微软公司进行了全面调查。^[50]欧委会在2004年3月24日签发的一项命令中，认定微软滥用了其在Windows操作系统上的优势，故意地限制了Windows办公软件与非微软工作组服务器，包括与太阳公司产品之间的兼容。^[51]为此，欧委会要求微软在120天内必须公开所有必要的界面代码，以使得非微软的工作组服务器能够实现与Windows系统的完全兼容。

在微软案中，欧委会也考虑到要求微软公开的信息受到了知识产权法的保护，因此以强制许可令的方式要求微软授权竞争对手使用这些信息，但也同意微软有要求合理许可费的权利。^[52]而且，欧委会要求微软必须在每一次产品升级时更新它对外授权的界面代码，欧委会也将指定一个受托人监督微软的信息公开是完全的和准确的。特别值得一提的是，欧委会表示这样的强制许可令并不只覆盖申诉人太阳公司。这意味着任何想要在相邻产品市场与微软竞争的企业都可以按强制许可令要求获得界面代码。

有趣的是，按照前述的“例外的情形”的四个要件，微软仅仅满足第1项条件（具有垄断地位）^[53]，微软的竞争对手并未提供更新的产品，微软自己对外提供工作组服务器产品，另外，微软不提供界面代码确实具有知识产权保护的需要，即这个案件并不满足前述第2、3、4项条件。从这种意义上来说，微软案似乎是延伸了被欧洲法院严格控制的强制授许可令的范围。如果简单概括欧委会的认定逻辑，那可能意味着：只要是知识产权人具有垄断地位，而这项知识产权产品可能是下游市场的必须投入资源，那么知识产权人就必须向该下游市场的竞争者提供授权。

欧委会再三强调，微软的这种滥用行为，阻碍了下游市场的竞争，也就扼杀了其他竞争对手的创新动力，所以是违法的。可以想象，如果微软不提供界面代码，那么其他企业就不可能进行有效的竞争，消费者就有可能得不到微软产品以外更创新、更有竞争力的产品了。^[54]实际上，这样的解释也并不是从微软案兆始。在1985年的一项判决^[55]中，欧洲法院已提出，如果知识产权人在与下游产品的提供商进行授权谈判时，决定自己进入下游市场，那么它仍然有义务向它原来的客户（现在的竞争者）提供授权，以保障下游市场的有效竞争。

但是，微软案还是引起了很大争议。对于高科技时代的技术企业而言，被强制提供界面代码，稍不慎就可能引致盗版和仿制，给企业造成巨大的损失，因此每个高新技术企业对这样的授权都十分谨慎。事实上，微软被要求公开的界面代码，可能在过去仅对自己的核心技术雇员或研发合作者公开。微软在本案中受到的指控其实是基于其操作系统本身的开放性，如果它像Apple MAC一样从开始就是一项全封闭一体化的产品，那么或许就有正当的理由拒绝公开其系统与软件之间的界面代码。^[56]

2009年，当微软案的承诺和判决执行接近结束时，人们开始检视微软案的影响。^[57]较之十多年前微软的垄断地位确实受到了撼动，当然这样的结果也并不一定就是由反垄断案导致的。随着因特网的普及，许多成功的软件平台被开发出来，包括Adobe、Facebook、google等企业都成功地拥有了数以千万计的使用者。从某种意义上来说，因特网技术的日新月异，动摇了微软在操作系统上的垄断优势，人们对网络工具特别是移动网络的依赖，也降低了操作系统对其他软件安装界面的操控性的影响。^[58]

依据欧委会的决定，要求强制提供的信息可能包括两种形式：知识产权保护的信息和非知识产权保护的信息，后者可能包括应用程序界面代码和通信协议，前者可能包括目标代码、商业秘密和专利。虽然欧委会表示，这样的强制许可并不涉及Windows的源代码，欧委会却没有说明，如果一项界面代码涉及源代码的泄露，微软是否还有义务继续提供界面代码。^[59]

源代码的问题实际上是许多信息技术商最关心的问题。有许多竞争对手可以通过反编译技术破解源代码，从而根本性地颠覆其由技术建立起来的垄断地位。微软在对美国政府和欧委会分别提起的反垄断诉讼中都提出，如果向竞争对手提供界面代码，那么他们就相对容易克隆Windows操作系统的许多特征，这直接威胁到了微软在操作系统上的知识产权。^[60]

欧委会则认为，平衡来说，强制许可令对微软创新动力的消极作用，不如它可能对整个产业的创新水平带来的积极影响大，所以这样的命令是合适的。^[61]但这样的观点按照知识产权法理来看仍是别扭的。知识产权的法理认为，正是通过保障单个企业的知识产权才能提供给全产业的创新动力。但是，由于反垄断法被认为是公法，而知识产权法被认为是私法，反垄断法在交叉的领域中效力可以超越知识产权法，这已经得到了欧洲法院的默认。^[62]

毫无疑问，欧共体对微软的判决，特别是对界面代码的强制许可和对捆绑交易处以的巨额罚金，都使得当年的微软损失很大。令许多法律界人士感慨的是，IT行业的创新如此之快，以至于像微软这样稳固的垄断地位在数年后也逐渐有所弱化。即使是得到公开的界面代码，仍然使得其他软件企业受制于微软，直到更多软件平台，特别是移动操作系统的研发，才使整个产业的创新可以摆脱微软的控制力。强制许可令做为反垄断的一种救济方式，直接僭越知识产权法领域，但成效并不那么明显。创新的垄断问题或许只有通过创新才能真正解决。

（二）谷歌案的争议

在美国与欧盟对谷歌滥用垄断地位行为的调查中，都有学者提出EFD是否可适用于谷歌的疑问。谷歌作为搜索引擎在互联网信息市场上的地位，被认为与当年的美国航空公司计算机订票系统（CRS）存在相似之处。如果当年CRS案^[63]能适用EFD，那么谷歌提供的搜索引擎或许也应当以“必要设施”论。

1.CRS案

20世纪70年代初，随着信息技术的发展，航空公司计算机订票系统（CRS）被开发应用于航空领域。其运行原理是，在大量大型计算机主机和配套的外部设备构成的大规模数据库系统下，各航空公司可以展示其航线安排。当消费者需要时，安装了CRS的航空公司和旅行社可以通过计算机终端向CRS主机递交涉及航线信息的查询条件，CRS主机根据查询条件在航空公司和旅行社系统终端上显示航线信息；然后，航空公司和旅行社根据这些信息，可以为乘客选择最合适的航线，帮助其预订机票。^[64]

进入20世纪80年代，CRS很快成为航空运输业最重要的信息处理和传递枢纽。1981年，美国有68%的旅行社接入CRS。到1983年，这个数字便攀升到80%。在众多CRS中，联合航空运营的Apollo和美国航空运营的Sabre系统的市场份额总计达到80%，在行业中占主导地位，接入Apollo和Sabre这两个系统的旅行社的销售收入也占到全部旅行社销售收入的40%—50%。CRS在某些地区市场上的集中度更高。例如，1983年，丹佛地区80%的订票业务是通过联合航空的CRS进行的。^[65]

CRS运营商具有纵向一体化特征，都是由美国最大的几家航空公司运营，其他公司只能接入该系统。他们可以以价格歧视、地区封锁等很多方式影响下游的航空运输市场。^[66]不仅如此，CRS运营商控制着航线信息的显示格式，他们可以通过操纵CRS算法和排名规则，改变航线信息显示格式，以引导旅行社偏爱预定某些航空公司的机票。

1984年时，有6家CRS，其中5家归属于航空公司，包括美航的Sabre、联合航空的Apollo、东部航空的system one、三角洲（或译为达美）航空的DATAS II，以及TWA的PARS。只有一家CRS——Mars Plus是独立的。到1990年时，只剩下4家CRS，而且全部由航空公司控股。因为归属于特定的航空公司，这些CRS总是在显著的位置优先列出本公司的航线信息，由于与本公司联网，其信息的准确性和及时性也远远高于其他公司。^[67]

CRS运营商机票搜索信息展示歧视（deplay bias），逐渐引起接入CRS的航空公司和旅行社的不满。他们指控CRS运营商垄断和试图垄断航空运输市场，并实施不正当竞争行为。1982年，美国民用航空局与司法部针对CRS运营商展示歧视的限制竞争效应展开审查。司法部发现在主要CRS运营商中，至少有两家拥有市场支配力，并存在运用CRS展示歧视等手段滥用市场支配地位进行限制竞争的行为。

随后，司法部敦促美国民用航空局采取强有力的措施对CRS的行为进行管制。1983年9月美国民用航空局颁布了针对价格歧视、操纵信息展示以及非公平性接入的管制条例。1984年7月27日，美国民用航空局又颁布了新的管制条例。在随后的联合航空（United Air Lines）诉美国民用航空局案的判决中，联邦法院完全支持美国民用航空局管制条例。^[68](www.xing528.com)

司法部在其提交给国会的评估报告中也指出，CRS运营商控制着信息展示结果，并且绝大部分航空公司和旅行社都接入CRS。对航空公司和旅行社而言，CRS准确的航线信息展示结果对它们有效地参与市场竞争也非常重要。因此，CRS运营商掌握着“必要设施”，其行为通过操纵航线信息的展示结果，扭曲竞争对手的航线信息，误导旅行社的选择，极大地阻碍了市场竞争，是一种滥用垄断地位的行为。^[69]

有趣的是，近20年后，司法部又建议交通部放松对CRS产业的监管。理由是：现有的管制加诸了不必要的成本，该成本最后被转嫁到消费者；CRS公司近些年来大量地从航空公司集团独立出来，因此也不再存在横向竞争的问题。在这样的新的情况下，对CRS产业应当放松管制，由市场决定他们的定价行为，包括歧视定价在商业利益考虑下也应当是合法的。交通部随后也取消了对该行业的价格管制。^[70]

但是，司法部仍然建议交通部继续保留对“展示歧视”的监控。因为“展示歧视”对消费者权益的影响是明显的，但是其直接面对的是旅行社或代理商，消费者很难发现这种歧视，这也可能使得“展示歧视”对竞争的影响是直接的。交通部对这种“展示歧视”的监控并不会对该市场的有效竞争造成太大影响。值得一提的是，随着互联网搜索逐渐取代传统的CRS，CRS通过不透明的信息操纵“展示歧视”受到了极大扼制。20世纪80年代被关注的这个垄断问题，21世纪后被互联网技术提供的信息自由化纠正了。

2.搜索引擎是否构成必要设施

显然，谷歌的“搜索歧视”问题与当年的CRS有异曲同工之处，在本书的第五章第二节会专门分析“搜索歧视”的行为特点和可能造成的危害。这里，将重点分析作为世界排名第一的搜索引擎，谷歌是否构成“必要设施”，是否可以在谷歌的滥用垄断地位案件中适用EFD。

关于“搜索引擎”是否可以构成“必要设施”的法经济学论文近几年可谓“成篇累牍”。支持的观点认为，因为网络世界浩如烟海，而搜索引擎提供了在网络世界冲浪的“导航图”，谷歌以充分的经济实力整合了包括图书、视频、地图在内的资源，才导致互联网用户对搜索引擎的完全依赖，它应当构成“必要设施”。^[71]反对的观点认为，搜索引擎的竞争还是非常激烈的，许多门户网站都提供相应的搜索工具，能领先的企业必然在搜索技术方面具有优势，搜索服务本身是个可竞争的市场，而不是除却某家便不可得的某种网络或基础设施。^[72]

这两方面的观点都有一定的道理。在欧美对谷歌的调查中，目前为止都避免适用EFD，而更多地从垄断地位和滥用垄断地位切入。显然，确认谷歌具有垄断地位，比确认其拥有“必要设施”，更为简单和为人信服。如前所述，“必要设施”的标准要远远高于垄断地位，在芝加哥学派具有相当影响力的美国，不太可能在谷歌案中适用EFD。而在欧洲，面对创新技术，而不是垄断的知识产权，欧盟显然也对援引EFD持谨慎态度。

对照前面提到的适用EFD四项条件：（1）该设施是相关市场有效竞争的必要条件。（2）其他使用者复制或重建该项设施是不可行或不现实的。这可能基于技术、成本或法律权利上的限制。（3）设施的开放使用在商业上是可行的。（4）拒绝开放没有正当的商业理由。可以说，谷歌在这四项条件的第（1）、（2）项是否符合，仍存在很大争议。

尽管在网络性、客户黏着性以及行为方式上，谷歌与CRS有极为相似的地方，但也有一些根本性的不同：谷歌的搜索歧视虽然可能影响到下游厂商，但搜索服务并不是该下游厂商有效竞争的必要投入；除了谷歌外，还有大量的搜索引擎可供选择，许多网站也通过各种其他方式推广自己的链接，这都是用户可以发现该网站的途径。CRS占据信息优势并利用信息不对称，谷歌的作用从某种意义上来说则是帮助企业在海量信息中重建检索路径。在一般搜索上，许多个案中是否存在排名歧视都需要衡量具体算法而定。

简言之，除非有明确的证据显示，在某一下游产品市场上的链接大部分是由谷歌导入的，否则很难证明谷歌符合EFD的前两项条件，当然也就不用讨论是否符合后两项条件。即使在CRS案，由于法院对EFD持谨慎态度，美国司法部也是建议由美国民用航空局采用管制的手段而不是以反垄断的方式来救济CRS展示歧视的问题。搜索引擎本身的技术经济特征以及信息不对称问题的存在，也决定了对谷歌反垄断调查和诉讼的复杂性。

3.界限与标准

必须承认，EFD的起源就是针对包括电力、电信、铁路等具有基础网络性质的垄断企业拒绝交易的案件。在之后的判例发展中，在涉及专利、商标、专有技术等滥用知识产权的案件中，EFD也被认为是可适用的，但条件非常严格。至于同样具有网络特点的互联网行业是否可适用EFD，仍然有待实践的考察。资源的稀缺是过去EFD适用的根本原因，而在资源和信息海量膨胀的互联网行业，技术的稀缺可能会成为EFD适用的主要理由。即使如此，EFD所要求的“强制干预或授权”仍然被认为可能会影响互联网的动态竞争。

正如美国律师协会在其建议中所指出的，在制定拒绝交易的标准时，仅关注静态效率是错误的（拒绝许可相关具体知识产权权利人而对竞争产生的影响），因为这会忽视对创新刺激因素的长期影响。^[73]有学者指出：“若某一专利所产生的预期有助于刺激对发明进行投资（或披露）一项发明，则该等静态成本是合理的。人们普遍认为：由专利激发的发明（或披露）产生的动态效益高于静态成本。”^[74]

确实，强制要求交易或授权等干预会削弱或抑制前期进行创新及知识产权投资的动力。这是因为：投资动力在很大程度上取决于知识产权的预期价值或经营者预期从投资中获得的租金。新产品的引入（即便受制于庞大的市场势力）代表着对社会的贡献，这是美国专利制度的基本理论。由于发明的社会回报大大超过了私人回报，预期从创新中获得的垄断利润刺激经营者从事风险性投资，能为社会增益。^[75]

强制使用许可过去多用于专利权，指政府有权机关以公共利益为目的，强制专利权人许可专利权人以外的第三人以合理的费率使用某项专利权。随着经济形式的不断更新突破，强制许可的范围不仅包括传统的专利权，还包括技术秘密、技术标准、兼容信息、接入代码等各种形式的知识产权。如果某项必要设施专有人滥用垄断地位，不合理地拒绝许可使用，这项必要设施又是第三人在另一产品市场展开有效竞争的必需条件，那么在这样的反垄断案件中，就可以适用EFD。

需要再强调的是，只有在某项设施对相关市场的竞争是“必要的”投入时的极少数例外情况，即在这种情况下拒绝使用或交易的限制竞争后果是严重的，而且没有商业正当理由作为依据（特别是在有明显的损害某一竞争对手的意图的情况下），美国法院才会对垄断者拒绝使用或交易加诸反托拉斯责任。^[76]在欧洲，这样的“必要性”解释得会更宽泛一些，但基本的原则是一致的。

在互联网领域，考虑到法院普遍对技术问题并不擅长，强制干预某项互联网服务提供的条件、价格甚至结果，都可能适得其反，效果比不干预更差。考虑到互联网行业本身的动态竞争特点，能够稳定地构成“必要设施”的互联网产品是非常有限的。即使是涉及稳定占据半数以上市场份额的搜索引擎，也应当视具体个案，严格对照前述EFD的四项条件。一概地推定搜索引擎构成或不构成“必要设施”，都是不妥当的。

总而言之，EFD在涉及有形的基础设施、网络或无形的知识产权时，都是在非常严格的条件下作为例外适用，在互联网市场，这种例外适用更应是首要原则。在动态竞争条件下，对企业形成的特有优势原则上应当保护，只有在该必要设施拥有者的歧视对待对上游、下游的竞争造成严重损害时，才能强行破除其优势地位。