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市场监管之间

时间:2023-07-04 理论教育 版权反馈
【摘要】:结构性救济针对市场结构的改变,而不只是对行为的改变。在欧盟以往的实践中,结构性救济仅适用于并购前审查,并且多由并购当事人自行承诺。AT&T案就被认为是美国执法史上一件典型的失败的结构性救济的案例。实际上,除了并购案件外,结构性救济是被运用得较为谨慎的工具。现在,更多的机构和学者同意将之归类为“准结构性救济”,因为其实际做法和影响介于行为性救济与

市场监管之间

(一)欧美的结构性救济

依照欧盟1/2003号条例第7(1)条的规定,欧委会可以为了制止某项违法行为而加诸行为性救济与结构性救济,“结构性救济只能在没有同样有效的行为性救济,或者任何同样有效的行为性救济对当事企业来说将比结构性救济负担更重的情况下加诸”。对1/2003条例的解释的第12条再次强调,只有在当事企业的相应结构具有可能持续地或重复地进行违法行为的重大风险时,才可以对企业的结构要求变更。

但是该条的“同样有效(equally effective)”仍然存在模糊性。结构性救济和行为性救济是完全不同的两种救济形式,作用的原理和途径都有很大不同。结构性救济是对强势竞争者竞争优势的某种实质性的破解,其平衡竞争优势的作用立竿见影;行为性救济则是针对某项特定行为进行的矫正,它不触及竞争力的改变,相对结构性救济对当事企业来说都更为温和。[105]

在1/2003条例之前适用的17/62号条例相对并未赋予欧委会明确的行为和结构救济的权力。[106]现在欧委会可以因“制止一项违法行为(bring such infringement to an end)”而采取包括行为性救济与结构性救济在内的任何救济方式。[107]在实践中,欧委会走得更远,它所采取的救济不只是为了制止违法行为,还着眼于消除后继影响。[108]

一项结构性救济涉及将违法当事人的一部分资产或业务封停或出售给第三方,[109]它往往与行为性救济一并适用,很少单独适用。结构性救济针对市场结构的改变,而不只是对行为的改变。它必然涉及有形或无形资产的转让,是一次性的(one-off),不需要持续的长期的外部监督。仅就执法成本,可能结构性救济比行为性救济更有效率[110]

在美欧的实践中,结构性救济主要出现在两类案件中:一是并购前审查[111]。为了消除未来可能限制竞争的疑虑,执法机关要求并购的当事企业将一些竞争性的资产或业务剥离出去。二是涉及网络型企业的反垄断案件,主要有电信铁路航空电力水力燃气等行业,对这些基础网络的垄断的破除更多依靠拆分、剥离和重组的手段。这种结构性救济具有很明显的开放市场的意图。[112]

在涉及网络或基础设施的反垄断案件中,还经常运用的一项救济是“准入(access)”,被认为介于行为性救济与结构性救济之间,一些学者将这称为“准结构性救济”。[113]“准入”救济要求拥有“必要设施(essential facility)”(基础设施、技术或平台)的被告必须授权直接或间接的竞争者能够接入、使用该“必要设施”,或者能确保其他企业的产品、服务能与其关键性的服务、产品和平台实现兼容。

在欧盟以往的实践中,结构性救济仅适用于并购前审查,并且多由并购当事人自行承诺。在1/2003号条例以后,理论上结构性救济可以适用于欧共体条约第81条和第82条(TFEU第101、102条),尤其是第82条的滥用垄断地位行为。在美国,从《谢尔曼法》开始,对结构性救济的适用范围就没有明确限制,因此在许多滥用案件中都曾适用过结构性救济。值得注意的是,受微软案的争论影响,结构性救济的适用条件和效果在美国近些年来引起广泛争议。

罗伯特·克兰德尔(Robert Crandall)教授检查了1890年到1996年之间美国的所有滥用垄断地位的案件,336件案件中有95起涉及结构性救济,其中63起涉及拆分与剥离(divestiture or dissolution),其他则是准入救济。[114]尽管使用频率并不低,克兰德尔教授认为其中多数是失败的。依据克兰德尔教授的论证,绝大多数案件中的结构性救济是不必要的,市场结构本身会不断进化调整到更具有竞争性的状态。

依据克兰德尔教授的观点,结构性救济会牺牲规模经济或范围经济,以及效率,通过改变结构也消灭了更能节省成本的组织形式,这种成本的上升或效率的下降也会传递给消费者,使消费者受损。AT&T案就被认为是美国执法史上一件典型的失败的结构性救济的案例。[115]在一些准入救济的案件中,通过强制的接入和竞争对手之间更广泛的价格同盟,相关市场反而被卡特尔化了。

因此,考虑到已有的无效率的执法经验,有学者提出,在结构性救济中,必须遵守的三项原则是:(1)如果考虑适用一项结构性救济,前提是它是必要的,即涉案的违法行为无法仅通过行为救济来纠正,从中期(in medium term)来看也无法通过市场的演进来解决;(2)一项结构性救济不能牺牲网络效率(net efficiencies),或者因为破除规模经济而造成的对效率短期的损害,不能明显地大于因为动态效率可得的收益;(3)一项结构性救济本身不能或不可能损害竞争。[116]

互联网案件中,由于主要的类型是滥用市场主导地位,因此行为性救济与准结构性救济是最普遍的救济形式。在美欧与微软当年的和解协议中,微软就是成功地以“准结构性救济”代替了结构性救济。实际上,除了并购案件外,结构性救济是被运用得较为谨慎的工具。尽管互联网行业在网络性、客户黏着性等方面,与传统的公用事业、航空、铁路、能源等网络型行业相似,但因为其动态竞争和创新的特点,干预力度过大的结构性救济也不被认为是理想的救济方式。

在欧委会对谷歌的调查中,因为谷歌的优势如此明显,其竞争者都希望游说欧委会通过结构性救济破除谷歌的优势,比如把谷歌的一般搜索业务从纵向搜索业务分离出去。[117]这被认为是一种相对行为救济更为有效的“长期措施”。但是考虑到谷歌行为的性质(在美国FTC甚至认为其并未违法),尤其是谷歌作为“必要设施”仍然存在较大争议,欧委会从未在正式场合提到结构性救济在本案的适用可能。

(二)准入救济(www.xing528.com)

在OECD的几份工作报告中,很早就将“准入救济(access remedy)”归类为一种结构性救济,因为它通过引进新的竞争者改变市场结构。[118]但这种说法也有一定争议,因为从传统观念上来说,结构性救济针对的是被告企业的结构,不是市场结构,同样行为性救济针对的也是被告的行为。现在,更多的机构和学者同意将之归类为“准结构性救济”,因为其实际做法和影响介于行为性救济与结构性救济之间。[119]

从微软案开始,准入救济就成为互联网滥用垄断地位救济中重要的一种方式。[120]从概念本身来看,准入救济应当适用于滥用垄断地位中的拒绝交易行为,但是,其适用的范围其实更广:在一些有意削弱垄断者地位或增加新的竞争者的情况下,执法机构也会考虑适用准入救济。在以信息与技术为主要特点的互联网行业,获得信息或技术的渠道畅通,是进行有效竞争的必要条件,因此准入救济在互联网行业被认为特别有价值。

在2004年欧委会与微软的和解协议中,因为要破除微软将操作系统与浏览器、媒体播放器捆绑的滥用行为,欧委会要求微软披露操作系统的界面信息,使得竞争者们能够设计与操作系统兼容的应用程序(包括浏览器和媒体播放器)。[121]此后欧委会与本案相关的一些后续程序和罚金决定,都是因为微软未能充分地披露足够数量和类型的信息,使得竞争者无法有效地实现应用软件与微软操作系统的无缝契合。到2008年时,微软最终同意向操作系统的用户提供不同的网络浏览器的自由选择。[122]

显然,尽管倚重准入救济,但似乎效果不太好。监督执行是准入救济中的一个重要命题。2013年3月6日,欧盟委员会宣布,因为微软未遵守2009年反垄断调查后的和解承诺,即向欧洲的操作系统Windows用户提供网络浏览器选择,将按照1/2003号条例第23(2)条对其处以5.61亿欧元的罚款。这是欧盟委员会首次对未履行反垄断承诺的行为进行处罚。

2010年7月,谷歌计划收购ITA,后者是QPX软件的提供商,QPX是一项领先的独立的航空价格搜索与销售系统。谷歌希望通过这项收购获得ITA的航空价格搜索技术并将之整合到它的纵向搜索业务中。司法部对该并购进行了事前审查,并特别关注其可能对信息获得渠道造成的损害,因为其他机票纵向搜索商可能会因为ITA的被收购,而在使用QPX上处于不利的地位。[123]

在司法部最后的附条件许可中,谷歌被要求保持所有已存在的QPX授权协议,同意以实质相似的商业条件与其他企业谈判授权的延期,并且以“公平、合理且非歧视”的原则谈判新的授权。在系统升级上,谷歌被要求以不超过公平、合理且非歧视的价格提供升级,同时还被要求必须授权使用ITA正在研发的一项新的软件产品InstaSearch。最后,谷歌还被要求对QPX和InstaSearch的升级与维护的每年投入至少不低于过去两年内平均数额。

总体上,从美国司法部、FTC与欧委会在和解协议、附条件并购许可、同意令等决定中包括的准入救济来看,准入救济的典型方式包括:(1)以公平和非歧视的条件,持续地向竞争者或客户供应或授权某项重要的资源;(2)以公平和非歧视的条件,允许竞争者能进入网络;(3)为使准入有效,应当披露必要的知识产权商业秘密和技术信息;(4)建立防火墙或其他设施,防止垄断企业或合并的企业相互使用通过合并或卡特尔而获取的竞争性的敏感信息;(5)设置特派员、技术委员会、监督员、管制会,或者建立替代性的第三方纠纷解决程序,来处理不可避免会产生的不遵守或其他争议行为。

体现在互联网行业的反垄断诉讼,准入救济更多地采用:

(1)信息披露。在美国与欧盟对谷歌的诉讼中,大量信息披露要求是向竞争者提供准入所必要的条件。在谷歌收购ITA案中,这样的信息披露要求不仅包括现有产品及其未来升级的相关信息,还包括所有在研发的产品的未来信息。在谷歌收购ITA案中,美国司法部要求谷歌不得限制航空公司与其他第三方分享相关航班信息,不得因此有意在其系统软件中排除该航空公司信息。

(2)信息保护或防火墙。这种方法主要运用在并购审查中。对于将要并购的企业,为了防止滥用垄断地位或扩张垄断力的出现,要求在两个公司的商业信息之间建立防火墙,不共享信息优势,以此减弱因并购而导致的垄断地位加强的影响。在谷歌收购ITA案、Live Nation和Ticketmaster合并案[124]以及Graf Tech和Seadrift Coke合并案[125]中,当事企业原先处于两个产品市场,为了避免收购后一方的垄断力延伸到另一产品市场,美国司法部都加诸了防火墙要求。防火墙不仅是信息技术上的,可能还涉及两家公司人事、资源、渠道、市场等方面的分隔。

(3)外部监督。与拆分、剥离、出售、重组等结构性救济不同,准入救济往往需要一段时间的监督以确保被告遵守准入承诺。但是监督必然涉及执法成本问题。司法部曾在派拉蒙公司案[126]和AT&T拆分案坚持监督,结果耗费了数十年的时间和检察官们成千上万小时的工作。[127]在微软案中启用了第三方监督,由一个40多人的专门的技术委员会负责监督微软对和解协议的履行情况。技术委员会有专门的办公点,靠近微软公司工作,其所有费用由微软支付,非常昂贵。同样,2005年欧委会也为微软指定了一位英国的计算机科学家作为受托监督人,而该科学家又指定两个教授作为技术顾问。但是有趣的是,2007年欧洲初审法院反对欧委会的此项决定,认为会引起道德风险,并判决微软无须为受托人支付报酬和费用。[128]之后这位英国科学家以非正式的形式继续为欧委会进行监督,但由欧委会支付相应的报酬。2009年时,欧委会宣布它将更多地使用临时技术顾问,而不是全职的监督员。

(4)替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,ADR)。ADR指的是诉讼以外的纠纷解决机制,包括仲裁、民间调解等。ADR的优势首先来自其程序利益,即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下,ADR可以趋利避害,相对迅速、低廉和简便地解决纠纷,使当事人以较低的代价获得较大的利益。[129]在准入救济中,关于被告是否履行了在“公平、合理且非歧视”的基础上提供准入的问题,往往在诉讼结束后的若干年仍然会是争议的焦点,为此再上法庭并不是理想的选择。考虑到这种情况的可能性,在准入救济中附带指定的替代性纠纷解决机制,成为欧美法院准入救济内容的一个趋势。在谷歌收购ITA案中,法院的许可令(consent decree)要求,如果谷歌和网上旅行社或机票代理不能在诚实信用的基础上解决纠纷,那么谷歌被要求将争议按美国仲裁委员会(AAA)商事仲裁规则及程序提交仲裁。仲裁主要针对运用ITA软件系统上查询应当支付的所谓的“公平、合理且非歧视的”定价争议,各方都可提交一个价格,仲裁庭将选择其中一个价格,而不做折衷和调整,以促使争议最快解决。[130]

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