版权法的功能性原则及其优化措施

（一）版权法功能性原则的起源

版权法中的功能性原则源自思想表达二分法。^[51]根据美国《版权法》第102条（a）款，版权法保护“固定在有形载体上的独创作品的表达”，第102条（b）款接着规定：“在任何情况下，对于作者独创性作品的版权保护，都不延及于思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，无论它们在该作品中是以何种形式被描述、解释、说明或体现的。”据此，作者只能就作品中的表达受到保护，作品所体现的思想可以为他人自由利用。美国最高法院在1859年的贝克诉塞尔登案^[52]中对思想表达二分法作出了阐释。在该案中，初审原告塞尔登出版的一本书中使用了一种新的簿记方法，并附有一些使用该簿记方法的空白表格，被告贝克后来也出版了介绍类似簿记方法的书，只是表格的栏目和标题与原告有所不同。最高法院认为，在书籍中描述某一技术虽然可以获得版权，但不能因此对技术本身获得排他性权利。前者目的在于解释，可以通过版权来保护，后者目的在于使用，对技术的垄断只能通过专利权实现。“思想表达合并”理论是思想表达二分法的延伸。在1967年的莫里斯案中，法院指出，“如果只有一种或至多几种有限的表达方式，允许版权保护就意味着一方或几方可以就有限的几种表达方式获得版权，从而穷尽未来使用该客体的所有可能性。在这种情况下，认为某种特定的表达方式来源于该客体似乎是不准确的”^[53]。在赫伯特珠宝公司案^[54]中，法院更是明确指出，当思想与其表达不可分离时，该表达不能享有版权。因为这种情况下保护表达将使得版权人可以避开专利法所要求的条件和限制获得对思想的垄断。

版权法中的功能性原则是随着实用艺术品的保护凸显出来的。1909年，美国国会将《版权法》中的“美术作品”（works of fine arts）改为“艺术作品”（works of arts），首次准许了对实用物体赋予版权。但这种保护仅仅停留在理论层面上，次年，版权局颁布条例明确指出，“工业艺术品实用的目的和特征不是版权登记的对象”^[55]。直到1949年，版权局才在新的条例中放弃“纯艺术”的要求，将艺术作品界定为包括“实用艺术品，只要是就其形式而非其机械或实用方面而言，比如艺术性的珠宝、瓷器、玻璃器皿、织锦和所有美术作品”^[56]。实用艺术品兼具实用性和艺术性，只有美学要素可版权，如何区分美学与实用要素遂成为实用艺术品保护的关键。

（二）可分性的认定标准

与商标法中的功能性原则一样，版权法中的可分性同样是该领域的难题。著名的版权法专家保罗·戈德斯坦教授就曾指出，“在贯穿版权法的诸多分界点中，再没有比可受保护的绘画、图形、雕塑作品与不受保护的工业设计的实用要素之间的分界点更困难的了”^[57]。版权法本身并未规定“可分性”的具体标准，而是将之留给了司法机关。1954年的梅泽案是最高法院处理可分性认定标准的第一个案件。在该案中，原告创作了舞者形象的雕塑并进行了版权登记，原告既单独销售了雕塑，也将之作为台灯底座销售，被告复制了该雕塑并将之作为台灯底座销售。法院多数意见认为，可以受到版权保护的商品在工业中使用或意图使用不能阻碍其登记。如果商品唯一的实质性作用是其实用性，那么即便形状独特或富有吸引力，也不能使其成为实用艺术品；但是，如果实用商品的形状包括了艺术性的雕塑、雕刻或者图形展示，并且这些特征可以被单独识别，能够单独作为实用艺术品存在，则该形状可以登记。^[58]梅泽案所运用的标准并不明确，因其并未界定在何种情况下，“商品唯一的实质性作用是其实用性”，但该案至少说明艺术和批量生产的实用物品并不互相排斥，能够在工业中使用并不必然排除版权保护。尽管该案是在美国现行的1976年《版权法》颁布之前判决的，却奠定了可分性标准发展的基础。1976年《版权法》将“绘画、图形和雕塑”列举为作品的类型之一，并规定其包括二维和三维的艺术、图形和实用艺术等作品，“这些作品应包括工艺品，只要是针对其形式而非机械或实用方面而言；实用艺术品的设计……应作为绘画、图形和雕塑作品受到保护，前提是该设计可以与其实用方面相互分离并独立存在，并且只有这些特征才能受到保护”^[59]。据此，只有那些能与实用要素相分离并独立存在的美学要素才具有可版权性。

如果将可分性仅仅理解为物理可分性，那么很多融合了装饰性与实用性的特征尽管极具艺术价值，却仍然无法获得保护，因此“可分性”急需进一步解释。“物理可分”、“观念可分”这样的措辞并没有出现在《版权法》第101条中，而是源自众议院司法委员会的解释。“根据1976年《版权法》，工业产品的设计不可版权，除非其包含某种物理上或观念上能被识别为与该产品的实用方面相分离的要素。”^[60]据此，法院确立了认定装饰性要素和实用性要素可分性的两种标准，即物理标准（physical test）与观念标准（conceptual test）。前者相对明确，主要取决于装饰性要素是否能够与功能性的装置或部件在物理上相分离；“观念标准”则充满了不确定性，各个法院对此也采纳了不同的认定标准。

1.“主要/次要”标准

该标准为第二巡回上诉法院在基赛尔斯丹案中所采纳。该案中，原告设计了几款皮带扣，其中一款取得了巨大的商业成功，原告将其作为腰部之外的其他身体部位上的装饰，如将之戴在脖子上，被告复制了这款皮带扣。上诉法院认为，消费者将皮带扣用作不同身体部位的装饰，因此具有观念可分性，“皮带扣主要的装饰性方面与辅助性的实用功能是观念上可分的……这些皮带扣可以被看作是可受版权保护的珠宝”^[61]。根据该标准，可分性取决于装饰性是否被认定为产品的主要方面，而实用性被认定为次要方面。但是，“主要”、“次要”不易认定，法院也未提供进一步解释，在本案中，这一判断很大程度上是根据现实中消费者对产品的使用情况实现的。

2.“必要性”标准(www.xing528.com)

在卡罗案中，第二巡回上诉法院再次处理了观念可分性。在该案中，原告要求对真人大小的展示服装的人体模特享有版权，称人们购买它们并非仅仅因为其展示服装的功能，而是因为其视觉上的雕塑特征。上诉法院认为，模特形状的美学性、艺术性特征与其作为实用商品的功能是无法分开的，人体模特可以用作除了展示服装之外的其他用途，具有美学价值的事实并不能证明其具有物理上或观念上与其展示服装的实用功能相分离的特征。法院区分了该案与基赛尔斯丹案，指出皮带扣观念上可分的装饰性方面并非其实用功能所要求的，其艺术、审美方面因此可以被认为是附加于实用产品的；而人体模特的美学特征如肩膀、胸部的轮廓是与展示服装的实用特征融合在一起的。^[62]据此，如果商品的美学特征由实用功能决定产生，则其无法与实用特征从观念上相分离；反之，则应被看做是附加于实用商品上的，与实用特征之间具有观念可分性。

3.“独立判断”标准

在一起涉及自行车架的可版权性的案件中，第二巡回上诉法院采纳了“独立判断”标准。^[63]在该案中，自行车架本是金属雕塑，创作者称其最初创作该雕塑是作为个人表达的手段，没有考虑实用要素，直到其偶然将之与一个自行车雕塑放在一起。上诉法院采纳了迪尼克拉教授的观点，“可版权性……的关键应在于涉案作品与工业设计过程的关系”^[64]。所谓“独立判断”标准，取决于设计者的主观设计过程，即反映独立于功能性影响的设计者的艺术判断要素可被识别时，可分性存在；如果设计者的创作考虑融合了实用性与功能性，则不具有可分性。在本案中，设计者在最初作为雕塑创造了类似形状后，再将其改用作自行车架时考虑了实用性，如对设计进行了改动以节省空间，法院因此判决自行车架不受版权保护；反之，如果创作者未加改动而直接采用雕塑作为自行车架，则具有可版权性。第七巡回上诉法院在皮沃特案^[65]中也采纳了这种标准。该案中，艺术家受雇创作描绘“渴望表情”的人体模特，用以向高端发型师销售。法院认为，其是创作者艺术判断的产物，雕塑能够独立于其作为发型展示或化妆训练的功能而在观念上独立存在，因此该雕塑具有可版权性。根据独立判断标准，设计者的主观意图影响作品的可版权性，这迫使法官不仅需要审查设计自身，而且还需要关注设计者的主观意图。这一标准忽略了实用商品设计过程内在地考虑功能性的事实，即使是最具艺术性的实用艺术品设计者也希望消费者购买其商品，因此会不可避免地受功能性考虑的影响。正如温特法官所言，这种标准将观念可分性概念“削弱到几近消失”，使得保护“很大程度上依赖于创造争议设计的偶然环境”^[66]。

4.“销售可能性”标准

在涉及赌场服装可版权性的加利亚诺案^[67]中，第五巡回上诉法院否定了独立判断标准，认为尼莫教授的“销售可能性”标准更适合于服装设计案件。这一标准是指，“即使商品具有实用功能，美学品质的存在使得其在大多数人中仍有销售的实质可能性，则存在观念可分性”^[68]。销售可能性很可能与某种艺术风格的偶然流行有关，因此该标准会不恰当地有利于某些艺术形式。尼莫标准的弊端在于，有可能只保护主流艺术，容易导致审判结果缺乏一致性，也不易预测。

5.戈德斯坦标准

“实用商品中体现的绘画、图形或雕塑是观念上可分的，如果其自身可以独立作为传统意义上的艺术作品，且没有它实用商品同样有用。”^[69]戈德斯坦教授将可分性理解为艺术特征是否能独立作为艺术，并且产品在没有美学特征的情况下是否仍然能够实现其实用功能。该标准的前半段使得在认定过程中掺入了判断者个人对艺术的意见和偏好，后半段则类似于物理可分性。

有上述分析可知，版权法中的功能性原则实际上源自思想表达二分法，可分性标准是思想表达二分法在实用艺术品可版权性要求上的具体体现，其不仅禁止保护实用性特征，而且要求可受保护的装饰特征必须从物理上或观念上与实用特征相分离，这是比“思想表达合并”更严格的标准。版权法中的可分性要求只针对绘画、图形、雕塑作品，更确切地说，只适用于实用艺术品，对于同样具有一定实用功能的计算机软件作品、建筑作品等则不适用。根据美国国会的报告，学术界和实务界对如何适用可分性标准意见不一，国会在版权法中增设建筑作品作为单独的作品类型，而非将之纳入“绘画、图形、雕塑作品”中，主要是为了避免将建筑作品置于可分性适用的混乱中。^[70]事实上，考虑到区分建筑物美学与实用要素的困难，适用物理可分性或观念可分性标准会使得建筑物要获得版权保护即便不是不可能的，也是极度困难的。^[71]对于建筑作品，只要求区分可版权的设计的整体样式、空间组合安排等与不可版权的“单个标准特征”，虽然这并不见得比可分性更容易判断。对于计算机软件，法院也是根据一般的思想表达二分法来判断，即如果实现同样功能的程序有很多种，其中一种程序是可版权的表达。^[72]有学者建议将“功能性”引入音乐作品版权侵权的认定中，认为那些简单、基本的和声不应享有版权，不仅是因为缺乏独创性，而且也是因为其是功能性的。^[73]笔者对此并不赞同，一来，正如该文作者所言，简单的和声不能受到保护是因其不具备版权保护所要求的独创性，换句话说，独创性已经能够解决问题，没有必要引入新的概念。二来，功能性原则具有很大的模糊性，运用这一自身充满了不确定性的概念对解决问题弊大于利。