我国股东协议纠纷中的行为保全（假处分）问题分析

过去我国大陆地区虽然在知识产权法^[61]和海商法^[62]中已经初步建立了行为保全制度，但我国大陆地区民事诉讼法中只有财产保全制度的规定，而没有行为保全制度的规定。不过我国大陆地区《民事诉讼法》在2012年的修订中有了较大的变化，其第100条新增了行为保全制度。^[63]此条规定标志着行为保全制度已成为了我国大陆地区民事诉讼法的一部分，因此在我国大陆地区也可在股东协议纠纷中采取行为保全措施。在该法修订后，我国大陆地区司法实践已经有法院在解决支付工伤赔偿金的纠纷中裁定采取行为保全措施，^[64]因此现行法律的规定对解决民事纠纷确实是起到了积极的效果，但是在涉及股东协议的纠纷中裁定采取行为保全措施的情况似乎还没有出现过。

要将行为保全措施很好地运用于解决股东协议纠纷中，笔者认为目前还应至少从两个方面对该制度进行完善。

第一，从整体上看，我国大陆地区的行为保全制度还需进一步具体化。我国大陆地区《民事诉讼法》第100条的规定将行为保全措施和财产保全措施放在一起规定，给人以两者在适用条件、适用程序和适用方法上一致的感觉。由于行为保全和财产保全针对的实施对象不同，在具体的适用上还是应存在一些区别。而且，由于目前有关行为保全措施的规定在《民事诉讼法》中仅有一条简单的规定，而对行为保全措施的具体实施方法和步骤，相较于德国、法国、英国、美国和我国台湾地区的有关规定，我国大陆地区的规定还有完善的空间。比如为了尽量防止因为采取行为保全措施而给被申请人造成不当损失或侵害其合法利益，德国和日本民事诉讼法均在行为保全制度中规定了，在作出采取保全措施前双方应进行辩论，法院在双方当事人主张的事实和证据的基础上要求双方当事人进行言词辩论，然后再作出相应的行为保全裁定。^[65]

第二，鉴于股东协议纠纷的特殊性，如何将该措施运用于我国大陆地区的股东协议纠纷中还需要进一步研究。股东协议纠纷通常会涉及到非缔约主体（比如公司、其他股东甚至是公司债权人）的利益，较需要采取行为保全措施的其他纠纷的情况更为复杂，因此在具体适用该条于股东协议纠纷时，其适用的条件也应比在其他纠纷中适用行为保全措施严格。鉴于前述的假处分在股东协议纠纷中适用存在的种种问题，我国大陆地区有学者也提出了对在股东协议纠纷中适用行为保全措施应持审慎态度，以防止这种保全措施被滥用。^[66]因此，在将行为保全措施适用于股东协议纠纷时，是否需要像其他国家那样设置一些明确的条件或是由法官行使自由裁量权的判断标准，还是需要在立法中给予指引。而且由于股东协议纠纷的涉他性，行为保全的具体办法需要法官根据具体案情行使自由裁量权来决定，如何确定这些办法的合理性还需要摸索。总之，如何在实践中将该条恰当地运用到我国大陆地区的司法实践中，还应参照国外适用假处分于股东协议纠纷时采用的标准（办法），并不断总结出适合我国大陆地区国情的法律规定来确定。

【注释】

[1]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第612页。

[2]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.192.

[3]禁令是法院签发的要求当事人禁止从事某行为的命令。禁令与实际履行同样是衡平法中对违约的救济方式，需要法官行使自由裁量权。通过颁布禁令或命令实际履行均可间接地限制公司行使其修改公司章程、资本、结构或任何其他类似条款的法定权。

[4]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第43页。

[5]See Melvin Aron Eisenberg，Corporations and Other Business Organaizations：Statutes，Rules，Materials，and Forms，New York：Foundation Press，2009，p.788.

[6]See Bratton Saeymour Co.Ltd v.Oxborough[1992]BCLC 693，Scott v.Frank F Scott（London）Ltd[1990]Ch 796.

[7]参见[英]A.J.博伊尔著，段威、李扬、叶林等译：《少数派股东救济措施》，北京大学出版社2006年版，第15页。

[8]我国大陆地区《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

[9]例如美国《纽约州公司法》规定，只有原告股东单独或共同持有股份不超过5%，或者其持有的股票的市场价值不超过5万美元时，被告才能请求法院适用诉讼费用担保制度。而美国《加利福尼亚州公司法》则规定，动议方必须证明，原告股东没有“合理的可能性”表明诉讼会使公司或其他股东受益，或者动议方没有参与涉嫌的交易行为，才能请求适用诉讼费用担保制度。2005年《日本公司法典》第847条第7款规定：“股东提起责任追究等之诉的，法院可依被告的请求，命令该股东应设立相应的担保。”我国台湾地区“公司法”第214条第2款规定，“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当之担保”。

[10]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1～2，West Group，p.5-176.

[11]See MBCA§7.31（b）；Conn Gen Stat§33-716；Cal Corp Code§706（a）；Tex Bus Corp Act Ann art 12.15（A）.

[12]See Eric A.Posner：Contract Law and Theory，New York：Wolters Kluwer Law &Business，2011，p.203.

[13]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第262页。

[14]参见马特、李昊：《英美合同法导论》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第270页。

[15]参见李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第397页。

[16]See Beddow v Cayzer[2007]EWCA Civ 644[2007]All ER（D）385（Jun）.

[17]See Pena v Dale[2003]EWHC 1065（Ch），[2004]2 BCLC 508.

[18]法院认为，第一，股东们在信纸上签名的事实表明了使该信纸现其协议内容的意图，在该案中此前达成的任何口头协议由于该信所包含的协议而得到了签名。法院认定信纸抬头所写的公司与该案的背景在事实上无关。虽然该信纸上没有写明QTM作为缔约当事人，但从内容可以推定出被告股东有代表公司参加缔约的意图。考虑到各当事人们在超过长达8个月的时间里将该协议作为有效合同而按照其约定履行，法院不应过于苛刻地认为由于协议存在一些不确定因素而无效。因此不能因为约定的股票期权的合同形式上不正式就否定了其可以实际履行。判决该协议可以被实际履行的另一个重要原因是，在该案中，损害赔偿救济并不充分，因为难以计算公司资产的价值，并且并不能完全确定被告有能力支付损害赔偿金。

[19]Russell v Northern Bank Development Corporation Ltd and Others（1992）BCLC 1016，（1992）1 WLR 588，（1992）BCC 579.

[20]在普通法中已经确立起了一条原则，即公司不能放弃修改其公司章程的权利。See Southern Foundries（1926）Ltd v Shirlaw[1940]AC 701，739，per Lord Porter.

[21]该案审理时的英国公司法（《1985年公司法》）第121条规定，如果公司章程中包含授权公司增资的规定，公司就可以采取增资行动。该公司的章程中包含了公司可以增资的规定。

[22]该案判决后，理论界还是有人提出了异议。比如E.Ferran批判这种判决是建立在形式区分的基础上的，他认为应该接受公司可以通过缔结股东协议而在将来行使其法定权利，而非相反地否决这种股东协议的效力。See E.Ferran，“The Decision of the House of Lords in Russell v Northern Bank Development Corporation Limited”，Cambridge Law Journal，53（1994）.

[23]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1～2，West Group，5（2005），p.5-164.

[24]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1～2，West Group，5（2005），p.5-164.

[25]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1～2，West Group，5（2005），p.5-165.

[26]Galler v.Galler，32Ⅲ.2d 16，203 N.E.2d 577（1964）.

[27]参见沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第282页。

[28]See England v Curling（1844）Beav 129.

[29]See Pena v Dale[2003]EWHC 1065（Ch），[2004]2 BCLC 508.

[30]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.196.

[31]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，pp.215～216.(www.xing528.com)

[32]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.215.

[33]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第299页。

[34]Ringling Bros.Barnum，Bailey Combined v.Ringling，53 A.2d 441（Del.1947）.

[35]参见[美]史蒂芬·L.伊曼纽尔：《公司法》，中信出版社2003年版，第140页。

[36]参见[美]史蒂芬·L.伊曼纽尔：《公司法》，中信出版社2003年版，第140页。

[37]例如美国DGCL第212条第5款规定：“经充分签署的投票代理书，如果载明不可撤销，而且同时具有足以在法律上支持某个不可撤销权利的利益的，则在利益存在的期间内投票代理不可撤销。不论利益是在股份本身中的利益，还是公司的一般利益，投票代理都可以是不可撤销的。”

[38]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第326～327页。

[39]例如在巴黎上诉法院在1995年的一件股东协议案件中，股东拒绝为公司增资投赞成票，但股东协议约定其有义务参与公司增资。法院认为，只要实际履行是可能的，债权人有权要求这种履行。因此法院判决该股东在新的股东大会之际缴付约定的出资数额。参见谭海：“法国法上的股东协议制度之研究”，2009年复旦大学硕士毕业论文，第31页。

[40]参见（台）黄铭傑：“‘股东’平等原则vs.‘股份’平等原则——初探股东平等原则复权之必要性及可能性”，载《月旦法学》第31期，第16页。

[41]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第310～312页。

[42]参见刘雁冰、吴小鹏：“股东表决权纠纷问题研究”，载《人民司法》2006年11月，第82页。

[43]我国大陆地区《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

[44]我国大陆地区《合同法》第111条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于实际履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

[45]例如1986年Mervyn Davies在Posner v.Scott-Lewis案中总结时指出：“法院能否充分授予当事人特点履行令的时候，应当考虑下列因素：（1）法院能否充分地确定，根据法院将要发布的命令，要求当事人必须做哪些事情？如果不能明确地加以确定，法院就不能授予特定履行令……”何宝玉：《英国合同法》，中国大学出版社1999年版，第710页。

[46]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第611页。

[47]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.216.

[48]我国大陆地区《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

[49]由于我国立法上对公司章程是否有对抗第三人的效力没有明确的规定，在我国理论界对此存在着不同的看法。

[50]目前在我国大陆地区司法实践中已经出现股东违反公司章程中限制股份转让的条款而转让股份的情况，法院的判决并不支持受让人请求公司办理股份转让的手续的主张。参见过琳：“公司章程限制股份公司股权转让条款的效力研究”，载《公司法评论》2011年第1辑，第143～144页。

[51]参见范跃如：“试论我国大陆地区行为保全制度及其构建与完善”，载《法学家》2004年第5期，第120页。

[52]以是否适用对审程序为标准可以把法国的民事保全程序主要分为紧急审理程序和以申请作出的裁定两种。紧急审理裁定指法律赋予受理本诉讼的法官命令立即采取必要措施的权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或传唤其到场后，作出的临时性裁定。该程序与依申请作出的裁定的程序的重大不同是适用对审程序，而后者依单方申请而不给予对方当事人主张机会的诉讼保全程序。后者在适用范围上除了包括相当于大陆法系其他国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外，还包括证据保全。

[53]参见谭海：“法国法上的股东协议制度之研究”，2009年复旦大学硕士毕业论文，第30～31页。

[54]参见何宝玉：《英国合同法》，中国大学出版社1999年版，第722页。

[55]虽然英美法中后来又发展出了命令当事人实施积极作为的禁令，但其功能与实际履行没有什么多大差别。

[56]例如美国《马里兰安州公司法》（Maryland Ann.Code Corporations and Associations）第4～401条（d）款明确规定，衡平法院可以通过颁布禁令或其依据自由裁量权认为是合适的其他救济方式来履行股东协议。

[57]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第316页。

[58]这和德国民事诉讼法在传统上对假处分持消极态度也是有关的。参见[日]森田果：“株主间契约（二）”，载《法学协会杂志》2002年第119卷第6号，第1114～118页。转引自梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第308页。

[59]平成19年11月12日第498号案例，摘自《金融·商事判例》第1319号第50页。转引自赵单童：“论股东协议”，2011年北京大学硕士研究生毕业论文，第35页。

[60]参见东京高判昭和62年12月23日，判例第685号第253页。转引自赵单童：“论股东协议”，2011年北京大学硕士研究生毕业论文，第35页。

[61]我国大陆地区现行《专利法》第66条、《著作权法》第50条和《商标法》第65条确立了知识产权案件中可在诉前申请保全的制度。

[62]我国大陆地区现行《海事特别程序法》第4章规定了“海事强制令”，该法及有关司法解释较详细地规定了作出海事强制令的条件和程序。

[63]我国大陆地区2012年修订后的《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”

[64]例如在2013年1月我国大陆地区徐州市铜山法院审理了第一例行为保全措施案件。参见http：//epaper.cnxz.com.cn/xzrb/html/2013-01/18/content_110859.htm，最后访问日期：2013年3月1日。

[65]按照德国民事诉讼法的规定，通常情况下，主诉法院对命令假处分具有管辖权，只有在紧急情况下，诉讼标的所在的初级法院才可颁布假处分命令。如果主诉法院裁判，除了情况紧急外，一般应进行言词辩论。而如果由初级法院裁判，则可以不进行言词辩论。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著，周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第430～431页。

[66]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第309页。